Van onze partner The Legal Company

Is de ZZP-er nou een echte Wolf in Schaapskleren of zijn er nog roodkapjes?!

Een uitleg voor de ZZP praktijk na de lang verwachte Deliveroo zaak

Vrijdag  24 maart 2023 heeft de Hoge Raad de lange verwachte uitspraak gedaan in de Deliveroo zaak. Alle Deliveroo bezorgers hebben een arbeidsovereenkomst met Deliveroo en zijn werknemers en geen ZZP-ers.  

Betekenis van deze uitspraak in zijn algemeenheid

Deze uitspraak heeft in zoverre gevolgen voor bedrijven die zelfstandigen in dienst hebben dat door de uitspraak nog sneller geoordeeld kan worden door lagere rechters dat deze ZZP-ers toch in loondienst zijn. Deze uitspraak is een overwinning om schijnzelfstandigheid verder terug te dringen. Let wel, dit gaat alleen over de arbeidsrechtelijke kant en claims die een ZZP-er tegen de inhurende bedrijven kan instellen.

Fiscaal gezien, is er nog steeds een DBA handhavingsmoratorium dat waarschijnlijk nog zal gelden tot 1 januari 2025. Momenteel handhaaft de fiscus dus niet op schijnzelfstandigheid tenzij er sprake is van uitbuiting. Uiteraard is het wel zo dat nu blijkt dat alle Deliveroo ZZP-ers werknemers zijn, de fiscus hoogst waarschijnlijk meefietst op dat succes en loonheffing en werknemersverzekeringspremies in rekening gaat brengen.

Geschreven door Hella Vercammen en Marit Mulder van The Legal Company.

Betekenis voor de Schoonmaakbranche en andere arbeidsintensieve sectoren

Er zijn inmiddels 16.930 ZZP-ers in de schoonmaak van de 22.085 schoonmaakbedrijven. Het is duidelijk dat schijnzelfstandigheid een groot probleem is in de schoonmaak en waarschijnlijk ook in andere arbeidsintensieve sectoren zoals de catering, bewaking en bouwsector. Inmiddels is dat niet zo zeer te wijten aan de inlenende schoonmaakbedrijven maar aan de werknemers zelf. Massaal melden zij zich uit dienst om zich vervolgens in te schrijven als ZZP-er en hun diensten aan te bieden aan de werkgever bij wie ze hebben opgezegd. Ze denken onder aan de streep er meer op te verdienen maar dat is een onjuiste aanname.

Op korte termijn zal dit niet door de Deliveroo zaak snel veranderen omdat de ZZP-ers die arbeidsrecht claim niet snel georganiseerd neer zullen leggen met een van de vakbonden in de Schoonmaak branche. Daar zien ze nu niet echt het nut van in. In een individueel geval zal wel hier en daar als  ZZP-er een claim kunnen neerleggen bij ziekte, pensionering of opzegging door de opdrachtgever.

In de schoonmaakbranche zal naar onze verwachting pas echt grote verandering komen zodra de fiscus weer gaat handhaven en de nieuwe wetgeving de ZZP-er zelf ook dwingt weer in loondienst te gaan. Het is echter de vraag of dat laatste wel voorzien is in de nieuwe wetgevingsplannen van het kabinet. Dat zullen we moeten afwachten.

Betekenis voor de interim ZZP-ers

De verwachting is na deze uitspraak dat alleen zéér zelfstandig werkende interimmers nog als ZZP-ers kunnen worden gezien. De meesten zullen als werknemers worden gekwalificeerd. Immers, zij werken meestal niet onder gezag, verrichten arbeid tegen een vergoeding, weliswaar tijdelijk maar dat maakt niet uit.

Het grote gevaar bestaat vooral als u heel lang met dezelfde Interimmer werkt en deze geheel afhankelijk is geworden van zijn inkomen dat deze bij u verdient. Als u dan gaat opzeggen dan moet u niet verbaast zijn dat deze een dienstverband bij u claimt. En dat stuivertje wisselen, is geheel legitiem.

Brengt de Deliveroo zaak vernieuwing?

De juridische risico’s zijn door deze uitspraak van de Hoge Raad nog duidelijker geworden.

Hoe zit het ook alweer?

• Arbeid          
• Loon
• Gezag

Aan de hand van de feitelijke samenwerking, afspraken, rechten en verplichtingen  tussen Partijen wordt gekeken of is voldaan aan deze drie elementen om te kijken of er sprake van een arbeidsovereenkomst. Welke rechten en verplichtingen dat zijn, moet aan de hand van het Haviltex-criterium worden vastgesteld. Dat is een holistische benadering, dat wil zeggen er wordt gekeken naar alle omstandigheden van het geval tezamen.

Wat is zo bijzonder of nieuw in deze uitspraak?

• Het aangaan van een arbeidsovereenkomst is geen keuzemogelijkheid!
  Deze Deliveroo uitspraak bevestigt ook maar weer eens dat er géén keuzemogelijkheid is hoe je met elkaar contracteert in een werkrelatie. Zelfs niet als de werknemer zelf besloten heeft om als ZZP-er te gaan werken, bijv. als schoonmaker.

• Door deze uitspraak is de partijbedoeling definitief niet meer van belang. Dat je dus een opdrachtovereenkomst beoogd in plaats van een arbeidsovereenkomst is niet relevant. Als de feitelijke samenwerking bestaat uit de elementen van een arbeidsovereenkomst (arbeid, loon en gezag) dan kan het géén opdrachtovereenkomst zijn. Dat u dus vanwege de krapte op de arbeidsmarkt gedwongen was om een ex-werknemer (die zelf zijn baan opzegde) als ZZP-er weer in te huren, doet daar dus niets aan af. Deze ZZP-er kan gewoon later claimen, als deze ziek wordt, al die tijd werknemer te zijn gebleven. Dat is dus een echte wolf in schaapskleren en geen roodkapje die u uit de brand helpt.
• Het element van arbeid organisatorische inbedding (is de arbeid onderdeel van de kernwerkzaamheden, dus bijv. de schoonmaakwerkzaamheden van een schoonmaakbedrijf) is niet zó doorslaggevend als men eerder had verwacht. De Hoge Raad vindt het wel een relevant element maar het is niet doorslaggevend. Dit punt laat de rechter liever aan de wetgever om daar nader gewicht aan toe te kennen in de aankomende nieuwe wetgeving.

• Contractuele clausules hebben alleen nog waarde als ze de echte realiteit in de samenwerking weerspiegelen. Bijvoorbeeld, vrije vervanging is een contra indicatie voor gezag maar dan moet die vrije vervanging in de praktijk ook wel voorkomen. Dat moet onderdeel zijn van het verdienmodel van de ZZP-er. Dus alleen opschrijven met elkaar dat vrije vervanging mag, zorgt er niet meer voor dat dit positief meeweegt in de conclusie dat er geen gezag en dus geen arbeidsovereenkomst is. Datzelfde geldt dus ook voor de afspraken rondom eigen werkmaterialen, eigen werkkleding, gebruik eigen logo’s, verzekeringsplicht, aansprakelijkheid, etc.
• Verder zien we dat er meer nadruk ligt op de aanwezigheid van ondernemerschap (wel binnen de te beoordelen relatie) als contra indicatie voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Dit is met name van belang voor de invulling van het element gezag. Het gaat er dan om of de ZZP-er zich echt manifesteert als ondernemer.
• Ook de meer gedetailleerde uitwerking van de elementen van het ondernemerschap door de Hoge Raad is nieuw. De elementen zelf zijn niet verrassend maar er worden 15 elementen opgesomd die meewegen. Daaronder het hebben van meerdere opdrachtgevers, het doen van investeringen, het gebruiken van eigen werkmaterialen en middelen.

Wat valt ons verder nog op aan de Deliveroo zaak?

1. Dat er weinig aanwijzingen worden gegeven, de rechter zegt  niet veel over de aan- of afwezigheid van een arbeidsovereenkomst.
2. Dat er wordt gewerkt op basis van een Algemene Modelovereenkomst van de Belastingdienst ‘geen werkgeversgezag’ is volgens de Hoge Raad ook van minder belang, omdat het een vooraf opgestelde overeenkomst betreft, waarbij geen rekening is (en kan worden) gehouden met de specifieke rechten en verplichtingen die voor de civiele kwalificatie wel of geen
   arbeidsovereenkomst van belang zijn.
3. Ook wanneer werkzaamheden een bijbaantje vormen, kan er behoefte bestaan aan de bescherming die het arbeidsrecht aan werknemers geeft.
4. De aan de bezorgers ten aanzien van het verrichten van de arbeid gegeven vrijheid is niet onverenigbaar met de kwalificatie van de overeenkomst als arbeidsovereenkomst. Dit geldt ook voor het recht dat je je mag laten vervangen.
5. Voor  het gezag criterium is verduidelijkt mag worden gekeken of het werk dat wordt verricht ‘organisatorisch is ingebed’ in de organisatie en daarmee behoort tot de normale bedrijfsarbeid van de onderneming van de werkgever.

Zal het aantal ZZP-ers afnemen door de Deliveroo uitspraak?

Onze verwachting is dat deze Deliveroo zaak op korte termijn waarschijnlijk wel al gaat leiden tot een lichte afname van ZZP-ers. De meeste bedrijven, maar ook de ZZP-ers zelf, denken toch nog dat het werken met en als ZZP-ers een keuze is.

Juist door deze uitspraak zal men bewuster worden dat dat niet het geval is. Bedrijven zullen huiveriger worden om te werken met ZZP-ers door de mogelijke claim risico’s van ZZP-ers die toch van stuivertje willen wisselen.

We leven weliswaar in een tijd waarin de werkenden vooral zelf ZZP-er willen zijn. Maar dat kan snel veranderen de ZZP-er ziek wordt, met pensioen wil gaan maar geen pensioen heeft opgebouwd of opgezegd wordt en dus geen inkomen meer heeft. De Deliveroo-zaak zal de ZZP-er daar zeker bij gaan helpen.

De grote afname van ZZP-ers, feitelijk alle schijnzelfstandigen van Nederland, verwachten we pas nadat de nieuwe wetgeving is ingevoerd rond 1 januari 2025. Lees daarover meer in de paragraaf hieronder.

Hoe ziet de toekomst van de ZZP-er eruit na Deliveroo?

Er is momenteel haast geen fiscaal risico omdat er niet gehandhaafd wordt. Dus daar zal ook geen effect te verwachten zijn van deze uitspraak. Bovendien is dit een uitspraak die vooral gaat over de civielrechtelijke duiding en niet persé de fiscale duiding.

De wetgever, met name Minister van Gennip, is inmiddels hard aan de slag gegaan om de Voortgangsbrief van december 2022 verder uit te rollen. Onderdeel daarvan is codificering van de rechtspraak, waaronder dus ook Deliveroo maar ook de aangegeven lijnen in die brief. Deze Deliveroo uitspraak vormt in elk geval geen obstakel voor de minister om de voorgenomen lijn door te zetten.

Die lijn houdt in dat zij het gezagselement in de wettelijke definitie van de arbeidsovereenkomst in artikel 7:610 Burgerlijk Wetboek, nader zal verduidelijken. Dit zodat men zelf gemakkelijker in de praktijk kan vaststellen of er nou wel of geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Nu blijft dat een zeer lastige weging met een groot grijs gebied.

De wetgever is voornemens om dit verder te doen aan de hand van de volgende drie elementen/vragen:

1. Is er sprake van materieel gezag tussen partijen?
2. Is de arbeid van de arbeidskracht ingebed in de organisatie?
3. Is er sprake van zelfstandig ondernemerschap van de arbeidskracht?

Deze elementen zullen worden uitgewerkt in de wet en lagere regelgeving aan de hand van rechtsvermoedens, definities en handreikingen.

Verder zal de wetgever vanaf 1 januari 2025 duidelijkheid gaan verschaffen over hoe zwaar ieder element dan weegt om te kunnen concluderen tot een arbeidsovereenkomst en bij gebreke daarvan tot een opdrachtovereenkomst.

Werken met flexkrachten en zzp’ers, hoe nu verder?

Op 20 april 2023 organiseert The Legal Company de actuele ontbijtsessie ‘Flexibele arbeid: een zegen of een plaag?‘. Ondernemingsjuristen mr. Hella Vercammen en  mr. Marit Mulder leggen u de basis spelregels uit en leren u waar u op moet letten bij het opstellen en naleven van de verschillende flexwerkers en ZZP contracten. Hierdoor kunt u optimaal en veilig gebruik maken van de juiste flexkrachten. Dit op basis van de recente wetgeving, zoals de Wet arbeidsmarkt in balans (WAB), de nieuwe regeringsplannen voor ZZP’ers en de rechtspraak. Voor meer informatie en aanmelden: klik hier!

Advies

Zorg dat u als ondernemer in de schoonmaakbranche tijdig anticipeert op deze wetgeving en nadenkt over de inhuur van onderaannemers, uw flexibele schil afbouwt of juist omzet naar de vaste schil. Wenst u als inlener, opdrachtgever advies hierover in te winnen bij ons? The Legal Company beschikt over arbeidsrecht- en zzp-experts die samen met u strategische en met inachtneming van alle (toekomstige) risico’s kunnen sparren. Bel ons voor een afspraak op 020-3450152 of mail ons op info@thelegalcompany.nl