Regelmatig buigen wij ons als gespecialiseerd juristenkantoor voor de schoonmaakbranche over de contractwisselingsproblematiek. Iedereen die een beetje bekend is met de Schoonmaak CAO zal direct “ARTIKEL 38!” roepen. Artikel 38 is de overnamebepaling bij contractwisseling.
Dit artikel is geschreven door ondernemingsrechtjurist mr. Dietrich Loos.
Dit keer vertellen we over een zaak uit onze eigen praktijk. Schoonmaakondernemer A heeft onlangs een nieuw object verworven na een her-aanbesteding. De verliezende schoonmaakondernemer B levert gegevens aan van de over te nemen schoonmakers van A. Niet voor alle schoonmakers lijkt er overname verplichting te bestaan. De verplichting tot overname is er bijvoorbeeld niet als iemand nog geen 18 maanden werkzaam is op het object, de AOW gerechtigde leeftijd al is bereikt, de schoonmaker 26 weken of langer ziek is, of wanneer de schoonmaker niet beschikt over een basis vakdiploma. Achteraf blijkt de verliezende partij B niet al de juiste gegevens te hebben overlegd aan A en dat heeft vervelende gevolgen voor de overnemende partij A. Die had al nieuwe mensen aangenomen om het object voldoende te bemannen..
Het bleek dat één van de werknemers geen vakdiploma had, maar wel al meer dan 18 maanden op het object werkzaam was. Ze viel onder een uitzonderingsregeling; daarover later meer. Want hoe zit het nu met een vakdiploma in de schoonmaak?
In artikel 36 van de Schoonmaak CAO is opgenomen dat alle werknemers in hun eerste jaar een basis (vak)opleiding aangeboden krijgen. Op grond van artikel 36 lid 6 zijn de werknemers overigens ook verplicht de basis vakopleiding te volgen.
Je zou dus denken dat alle werknemers die overgenomen worden daarom altijd al een (vak)diploma hebben na minimaal 18 maanden werken op dat object. Niets is minder waar…
In artikel 38 staat ook een uitzondering op de diploma eis opgenomen: de medewerker die al vóór 1 januari 2012 werkzaam is in de schoonmaak hoeft niet over een (vak) diploma te beschikken maar gaat wél mee over (als aan de overige voorwaarden wordt voldaan).
Doordat er in de schoonmaak vaak wordt gewisseld van schoonmaakwerkgever, hebben werknemers veel verschillende werkgevers en gaat er regelmatig wat mis in de administratie. De nieuwe werkgever houdt niet altijd de juiste anciënniteitsdatum goed bij en controleert niet altijd goed of werknemers in het bezit zijn van een vakdiploma. In onze zaak had de verliezende partij niet de juiste gegevens doorgegeven aan partij A. Na veel tijd, moeite en gesprekken bleek dat de werknemer toch al vóór 2012 in de schoonmaak werkzaam was en dus onder de overgangsregeling valt. Dit toonde de werknemer aan de hand van de pensioenoverzichten van het Pensioenfonds aan. De verliezende partij heeft dus haar eigen administratie niet op orde op twee punten:
- De juiste anciënniteitsdatum bijhouden in verband met artikel 38 en diploma plicht.
- Van al je werknemers bijhouden wie er (al) een diploma heeft, wie er nog één moet halen (actie) en van wie dat niet nodig is omdat de persoon al van vóór 1 januari 2012 aaneengesloten werkzaam is in de schoonmaak.
Artikel 38 bepaalt dat de werknemer dan alsnog over gaat en dat de verliezende partij de schade aan partij A moet vergoeden. Maar de tijd, kosten en energie die partij A hieraan besteed heeft, krijg je bijna nooit allemaal vergoed. KAN DAT VOORKOMEN WORDEN? JA!
TIP: Inventariseer minimaal één keer per jaar of al je werknemers een vakdiploma hebben. Besteed speciale aandacht aan de groep werknemers die al lang werkzaam zijn in de schoonmaak -waarvan je vermoed al vóór 2012- :
- Hebben ze een vakdiploma, niets aan de hand.
- Als ze géén vakdiploma hebben laat ze dan alsnog een vakdiploma halen. Hoe meer vakkennis, hoe beter.
- Als ze geen vakdiploma hebben, en het niet kunnen of willen halen, dan moet je aan kunnen tonen dat ze al vóór 1 januari 2012 in de schoonmaak werkzaam zijn. Vaak hebben ze zelf geen oude arbeidsovereenkomst of loonstroken meer uit die tijd. Dus hoe bewijs je dat dan? TIP: laat de medewerker een overzicht opvragen bij het Pensioenfonds in de schoonmaak, daarin kun je het nagaan.
Het is uiteindelijk in het belang van alle partijen dat de juiste werknemers mee overgaan bij een her-aanbesteding. De werknemers houden hun vertrouwde (werk)locatie, de verliezende partij houdt geen medewerker over om te (her-)plaatsen en de nieuwe partij neemt ervaren medewerkers over. De opdrachtgever heeft geen nadeel van wisselingen. Als iedereen gediplomeerd is, gaat er minder mis, bij een contractwissel én op de werkvoer!
Contractwisselingen in de schoonmaak
In de praktijk ontstaan, met grote regelmaat, ingewikkelde juridische discussies over contractwisseling situaties op grond van artikel 38 van de cao. The Legal Company is gespecialiseerd binnen de schoonmaakbranche en kan u met al deze zaken van dienst zijn. Heeft u hulp of advies nodig? Neem direct contact op door te mailen naar info@thelegalcompany.nl of te bellen naar 020 345 0152.
