Epidemieën zoals corona liggen nog steeds op de loer. Immers de wereldbevolking blijft groeien (bijna 8 miljard) en daardoor komen we steeds dichter op de dierenwereld. En als we dan overal heen blijven vliegen, is een nieuwe ziekte (zoönose) opnieuw snel verspreid. Zie daar het apenpokkenvirus. Covid-19 was een periode van radicale onzekerheid en voor de schoonmaakondernemer een absolute ramp.
Als ondernemingsjurist kan ik daar helaas niet zoveel aan doen, maar wat ik wel kan doen is aangeven wat je als werkgever juridisch gezien wel en niet mag doen in Covid-19 achtige situaties. Dit op basis van de Corona rechtspraak. Die lessen kunnen zeer waardevol zijn voor de toekomst waarin nieuwe radicale onzekere periodes op de loer liggen.
Geschreven door mr. Hella Vercammen van The Legal Company
Les 1 – Thuiswerken
Er zijn weinig (8) uitspraken rondom thuiswerken en dus is het lastig om hier een rode draad te zien. Vanwege de Wet flexibel werken (art. 2 lid 6 Wfw) bestaat in elk geval geen absoluut recht op thuiswerken. Het overheidsadvies (‘Werk zo veel als mogelijk thuis’) was een algemeen geformuleerd overheidsadvies waaruit de werknemer geen recht op thuiswerken kan putten. De werkgever zal wel moeten zorgdragen voor een gezonde en veilige werkplek. Dat zien we wel in een aantal uitspraken terugkomen. Vanuit goed werkgeverschap, de Arbeidsomstandighedenwet en het Arbobesluit kan aangenomen worden dat je niet van de werknemer kan vragen om naar het werk te komen als deze thuis kan werken. Laat onverlet dat de werkgever nog altijd de bevoegdheid heeft zijn personeel te instrueren op kantoor te verschijnen, maar dat deze bevoegdheid wordt begrensd door de voorwaarde dat er sprake is van een veilige en gezonde werkplek.
Een recht op thuiswerk is inmiddels voorgesteld in een wetsvoorstel, maar is er vooralsnog niet doorgekomen.
Les 2 – Mondkapjesplicht
In verschillende uitspraken is geoordeeld dat de werkgever, op grond van zijn instructierecht (art. 7:660BW), gerechtigd is een mondkapjesplicht op te leggen.
Uit deze uitspraken volgt dat de afweging tussen het belang van de werkgever zorg te dragen voor een gezonde en veilige werkplek (het bedrijfsbelang) dus zwaarder weegt dan het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Dat kan anders zijn als de werknemer op medische gronden kan aantonen geen mondkapje te kunnen/mogen dragen. Raadzaam is om een mondkapjesbeleid te hebben en daar rekening mee te houden.
Als een werknemer weigert, zonder goede uitzondering, is de gepaste sanctie schorsing met een loonstop. Werkt dat niet en blijft de werknemer hardnekkig weigeren? Dan ligt ontbinding of ontslag op staande voet in de rede, afhankelijk van de omstandigheden van het geval.
Les 3 – Vaccineren en testen
Wat zijn de mogelijkheden hier? Kan je als werkgever jouw werknemers verplichten om zich te laten testen of vaccineren en mag je daar arbeidsrechtelijke gevolgen aan verbinden als de werknemer dit weigert? Het wetsvoorstel ‘Tijdelijke wet verbreding inzet coronatoegangsbewijzen’ is niet doorgekomen. Dit wetsvoorstel maakte het mogelijk om het coronatoegangsbewijs in sommige gevallen op de werkvloer in te zetten, als dat noodzakelijk is met het oog op de vermindering van de overdracht van het coronavirus. Voor nu geldt er dus geen coronatoegangsbewijs op het werk.
Heel vaag is er uit de rechtspraak wel al een lijn te ontdekken. Rechters zijn het erover eens dat er geen algemene vaccinatieplicht geldt. Dat past niet binnen de arbeidsverhouding. Verder zien we dat rechters vinden dat een inbreuk op grondrechten soms gerechtvaardigd kan zijn en dat er dan arbeidsrechtelijke sancties kunnen worden getroffen. Zo kon bijvoorbeeld een danser niet tot het werk toegelaten worden en geen loon worden betaald. Bij een groepsleerkracht kon zelfs een ontslag volgen.
Een PCR-test weigeren werd overigens niet gekwalificeerd als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Hierdoor behield de werknemer wel gewoon recht op de transitievergoeding. In zijn algemeenheid zal een werknemer die weigert zich te laten vaccineren, te testen of een coronatoegangsbewijs te tonen niet snel ernstig verwijtbaar handelen. Deze behoudt dus hoogstwaarschijnlijk, bij een gevraagd ontslag, het recht op de transitievergoeding
Les 4 – Social media
Het recht op vrije meningsuiting in de vorm van bijvoorbeeld posts van werknemers op social media in relatie tot het corona- en vaccinatiebeleid zijn niet onbegrensd. Dat hangt af van de soort uiting, het bereik richting de doelgroep van de werkgever, de functie van de werknemer, waar hij/zij werkt en de relatie die gelegd wordt met de werkgever. De uiting kan in strijd zijn met goed werknemerschap of zelfs (ernstig) verwijtbaar handelen opleveren. Meest wezenlijk is de inhoud en de toon van de boodschap.
Boodschappen zoals ‘Ik ben tegen vaccineren’ zal minder problematisch zijn dan ‘het is hier een strafkamp omdat vaccinatie verplicht is.’
Ook hier, zoals in de corona-arbeidsrechtspraak rondom vaccineren, zal een persoonlijke uiting niet snel ernstig verwijtbaar zijn. De werknemer behoudt dus ook bij ontslag al snel een recht op de transitievergoeding.
Les 5 – Inzake loondoorbetaling
Wat betreft de loondoorbetaling tijdens Covid-19 is de lijn dat als er plotseling geen werk meer is (door Covid-19 lock downs) dit voor rekening is van de ondernemer c.q. werkgever. Dit wordt gezien als bedrijfsrisico op basis van artikel 7:628 Burgerlijk Wetboek sinds 1 januari 2020.
Ook bij oproepkrachten is het in zulke situaties zo dat je niet zomaar niet meer hoeft in te roosteren. We hebben daar te maken met het wettelijke rechtsvermoeden dat de oproepkracht dan het gemiddelde loon kan vorderen van de afgelopen 3 maanden.
Juist vanwege deze wettelijke risico’s is de overheid het bedrijfsleven tegemoet gekomen door de NOW steun. Ook om te voorkomen dat de werkgevers anders massaal ontslag zouden gaan aanvragen van hun personeel. Dat is uitgebleven en heeft duidelijk een geslaagd effect gehad.
Les 6 – Vakantiedagen
De lijn is hier hetzelfde als bij de loondoorbetaling. Corona is geen grondslag om werknemers te dwingen om (bijv. 20%) vakantie op te nemen of in te leveren omdat ze geen terugvlucht kunnen krijgen, in quarantaine moeten of de onderneming moet sluiten door een lockdown.
Les 7 – Min-uren
En min-uren registreren wegens lockdown en later laten inhalen, hoe zit dat? Wibra had haar werknemers vanaf 1 januari 2021 minder uren ingeroosterd om de gevolgen van de winkelsluiting te overbruggen en schreef ten laste van werknemers min-uren. De rechter oordeelde hier dat de cao-bepaling over min-uren, volgens de CAO-jaarsystematiek, ook tijdens de coronapandemie mag worden toegepast. Het enerzijds gebruikmaken van NOW-subsidies en anderzijds de geregistreerde min-uren bij de werknemers ‘in rekening brengen’, betekent niet dat de werknemers geheel of gedeeltelijk ‘gratis’ werken zoals de FNV betoogde. De rechter acht dit evenmin in strijd met goed werkgeverschap. De NOW subsidies zijn door Wibra immers volledig aangewend voor betaling van de lonen van de werknemers, ook in de periode dat deze niet hadden gewerkt. Dat was ook de bedoeling van de NOW-regeling.
Werkgever kon haar werknemers niet dwingen om min-uren in te halen als de oorzaak van die min-uren sowieso voor rekening en risico komt van de werkgever en er geen cao-jaarsystematiek is bepaald in de cao. Dit omdat de min-uren zijn ontstaan door seizoenssluiting, zoals bij een ijssalon.
Voor de schoonmaakbranche biedt dit wellicht perspectief en ruimte bij een nieuwe pandemie omdat in de Schoonmaak- en glazenwassers cao een spaar-uren systematiek is verwerkt. Dat is wellicht vergelijkbaar met een CAO-jaarsystematiek uit de Wibra zaak. Hoe dat precies werkt zou nader uitgezocht moeten worden.
Les 8 – Eenzijdige wijziging arbeidsvoorwaarden
Ook hier is de voorgaande lijn wel te herkennen maar wel met een nuancering. Een aantal rechters verdeelt hier wel deglijk het risico van de pandemie onder de werknemers. Stelregel is hier dat zolang het tijdelijk is, dus uitstel of het gaat om secundaire arbeidsvoorwaarden of niet-arbeidsvoorwaarden (zoals roosterwijziging), die wijziging er sneller door komt.
Voor eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden (dus zonder toestemming van de werknemer) ligt de lat hoog, maar toch zijn er mogelijkheden. Zo zijn er een aantal Antilliaanse rechters geweest die o.a. hebben ingestemd met een voorstel tot aanpassing van de salarissen omdat Covid-19 niet zonder meer tot de exclusieve risicosfeer van de werkgever behoort. De kantonrechter Rotterdam oordeelde dat de werkgever een redelijke grond en een gerechtvaardigd belang had bij een tijdelijke functieontheffing. Dierentuin Artis kreeg de kantonrechter echter niet mee bij het eenzijdig wijzigen van een aantal arbeidsvoorwaarden, omdat het door Artis gedane voorstel niet redelijk was. Het ging namelijk om een definitieve wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden en er was onvoldoende toegelicht waarom een tijdelijk offer niet was besproken en mogelijk was.
Voor het uitstellen van een loonsverhoging werd een zwaarwegend belang aanwezig geacht wegens de Covid-19 (waarvoor de belangen van werknemers naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moeten wijken). Echter gold dit niet voor de opbouw en het verplicht opnemen van vakantiedagen vanwege het belang van herstel (recuperatie).
De werknemer die was toegezegd een opleiding te krijgen, maar die als gevolg van de coronacrisis werd uitgesteld, vorderde een billijke vergoeding. De kantonrechter Roermond wees dit af omdat dit geen ernstig verwijtbaar gedrag is van de werkgever gezien de Covid-19 situatie.
Door het teruglopen van de reizigersaantallen wegens de coronapandemie mochten de roosters van chauffeurs eenzijdig gewijzigd worden, zo oordeelde de kantonrechter Utrecht. Een rooster is geen arbeidsvoorwaarde. Ook Schiphol mocht haar roostersystematiek wijzigen. De vordering van CNV om de roostersystematiek ongewijzigd toe te passen werd daarom afgewezen.
Les 9 – Ontslag
De rode draad is hier moeilijk te ontdekken in de rechtspraak. Hoogst haalbare is dat in verband met de financiële situatie van de werkgever de rechter soms meegaat met het verzoek van de werkgever om de transitievergoeding in termijnen te laten betalen, ook om de verzochte billijke vergoeding af te wijzen of te matigen. Verder blijkt dat het voor werkgevers gunstig kan zijn, nadat UWV het ontslag heeft afgewezen, dat de kantonrechter alsnog akkoord gaat. Het verweer dat het door de coronacrisis lastig is om een nieuwe baan te vinden wordt door de ene rechter wel meegenomen en door de andere niet.
Les 10 – Naleven coronarichtlijnen
Het niet of niet goed naleven van de coronarichtlijnen – (RIVM-richtlijnen, de Arbeidsomstandighedenwet en het Arbeidsomstandighedenbesluit) door werkgever óf werknemer, heeft tot verschillende procedures geleid. De lat ligt voor de werkgever hoger dan voor de werknemer, om er mee weg te komen. De plicht van werkgevers om een gezonde en veilige werkplek te bieden is veel meer in de schijnwerpers komen te staan.
Zo leidde Covid-19 tot een tijdelijke nieuwe bepaling in het Arbeidsomstandighedenbesluit. Artikel 3.2a bepaalt dat de werkgever tijdig noodzakelijke maatregelen en voorzieningen treft ter voorkoming of beperking van de kans op besmetting van werknemers en derden met SARS-CoV-2 op arbeidsplaatsen. Hiertoe behoren in ieder geval het in acht nemen van voldoende hygiënische voorzieningen, het geven van doeltreffende voorlichting en het houden van adequaat toezicht op de naleving.
Daar waar werkgevers onvoldoende maatregelen hadden getroffen leidde dit tot het oordeel dat de loonstopzetting ten onrechte was doorgevoerd als een werknemer weigerde naar het werk te komen. Ook leidde het soms tot de conclusie dat de werkgever ernstig verwijtbaar had gehandeld met als gevolg toekenning van een billijke vergoeding.
Werknemers die de richtlijnen niet opvolgden of negeerden kwamen hier beter mee weg. Ofwel het ontslag werd afgewezen ofwel toegewezen, maar dan leverde het niet-naleven van de coronaregels geen ernstige verwijtbaarheid op, zodat de werknemer wel de transitievergoeding kreeg.
Vragen of advies?
De ondernemingsjuristen van The Legal Company zijn gespecialiseerd in het arbeidsrecht, ondernemingsrecht, contractenrecht en privacyrecht voor de schoonmaakbranche. Heeft u vragen over het voorgaande, advies of ondersteuning nodig? Neem dan contact met ons op door te mailen naar info@thelegalcompany.nl of te bellen naar 020-345 0152.
