Deze uitspraak is van november 2016 van het Hof Den Haag waarbij er ondanks heraanbesteding géén sprake is van een overgang van onderneming (geen identiteitsbehoud) en óók geen artikel 38 cao contractwisseling. Dit laatste omdat kort gezegd de verliezende partij niet onder de werkingssfeer van de cao schoonmaak viel.
Ook bleek de weigering van de toegang werk in feite een opzegging van de werkgever te zijn. Werknemer had het verkeerde rechtsmiddel in gezet, te weten vordering tot toelating op het werk met doorbetaling van loon in plaats van de nietigheid in te roepen van het ontslag.
Praktijkadvies
Deze zaak leert ons dat juridische begeleiding van specialisten in artikel 38 cao soms niet onverstandig is. Het blijft een ingewikkeld onderwerp met vervelende consequenties als het mis gaat. Aangezien contractwisselingen aan de orde van de dag zijn, is een artikel 38 cao training op locatie van uw medewerkers op dit onderwerp geen overbodige luxe.
Casus
Werkneemster is op 1 januari 1997 in dienst getreden van Barones Schoonmaakdiensten Rijswijk B.V. (hierna: Barones). Op het dienstverband is de CAO Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf 2014-2016 (hierna: de cao) van toepassing. Vanaf 1 december 2014 ontvangt werkneemster loonstroken van een andere onderneming (hierna: de Holding). Werkneemster verrichtte ten tijde van het vonnis in eerste aanleg al 18 jaar schoonmaakwerkzaamheden bij de Rijswijkse Schouwburg (hierna: de schouwburg). In het kader van een heraanbesteding heeft Barones, althans de Holding, het schoonmaakobject de schouwburg verloren aan Van Holstein.
Aanbod door Van Holstein
Van Holstein heeft op 23 juni 2015 een aanbod voor een arbeidsovereenkomst aan werkneemster gedaan, welk aanbod op 30 juni 2015 is herhaald. Werkneemster heeft haar werkzaamheden in de schouwburg aangevangen op 1 juli 2015. Op 10 juli 2015 heeft Van Holstein haar niet meer toegelaten tot het werk. Werkneemster heeft in eerste aanleg kort gezegd gevorderd dat Van Holstein haar toelaat tot haar werkzaamheden met doorbetaling van loon. Aan deze vorderingen legde werkneemster primair ten grondslag dat sprake is van overgang van onderneming. Subsidiair beriep zij zich op de toepasselijkheid van artikel 38 van de cao.
Kantonrechter oordeelt geen OVO en geen toepassing artikel 38 cao
De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen en overwogen dat van overgang van onderneming geen sprake is, terwijl werkneemster zich evenmin op artikel 38 van de cao kan beroepen omdat de cao niet op haar laatste werkgever, de Holding, van toepassing is. Werkneemster heeft haar vordering in beroep ongewijzigd gelaten.
Hof oordeelt ook tot geen OVO
Het hof oordeelt als volgt. Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of de identiteit van de onderneming is behouden. Bij het oordeel daarover stelt het hof voorop dat sprake moet zijn van een duurzaam georganiseerde economische entiteit. Die duurzaamheid bestaat niet indien een onderneming slechts één van meerdere van haar werknemers die werden ingezet bij de volbrenging van een bepaalde opdracht, overdraagt aan een andere onderneming. Uit de eigen stellingen van werkneemster kan worden afgeleid dat naast werkneemster ook een andere werknemer met een vast dienstverband en een aantal werknemers met een nulurencontract bij de schouwburg werkzaam waren. Dit betekent dat met een enkele overname door Van Holstein van werkneemster de identiteit van de onderneming niet zou worden behouden. Aan de vereisten voor een overgang van onderneming is naar het voorlopig oordeel van het hof al om die reden niet voldaan.
Weigering toegang werk = opzegging werkgever arbeidsovereenkomst
Tussen partijen is voorts in geschil hoe de weigering van Van Holstein om werkneemster op 10 juli 2015 tot het werk toe te laten, moet worden gekwalificeerd. Het hof is voorshands met Van Holstein van oordeel dat werkneemster in de gegeven omstandigheden moet hebben begrepen dat de weigering om haar tot het werk toe te laten als opzegging van de arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:667 lid 6 BW is bedoeld. Dit geldt temeer nu zij in die fase niet alleen werd bijgestaan door haar voormalige werkgever maar bovendien juridische bijstand kreeg.
Werkneemster vergeet nietigheid in te roepen
Dit voorlopig oordeel brengt mee dat werkneemster op grond van artikel 7:686a lid 4 BW binnen twee maanden na 10 juli 2015 een verzoek tot vernietiging van de opzegging bij de kantonrechter had moeten indienen. Dit heeft zij nagelaten.
De conclusie is dan ook dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst in stand is gebleven.
Vragen of meer weten over dit onderwerp? Mail dan naar de juridische experts voor de schoonmaakbranche: hvercammen@thelegalcompany.nl of wsalle@thelegalcompany.nl
'Ondanks heraanbesteding geen sprake van overgang en art. 38'
