CAO partijen FNV, CNV en OSB hebben onlangs gezamenlijk én op het allerlaatste moment, besloten hun reeds toegezegde medewerking aan een Clean Totaal Google Hangout over de toekomst van artikel 38, in te trekken. Er zou tijdens dit webinar ingezoomd worden op de toepassing en (on)werkbaarheid van artikel 38. Dit in samenhang met recente gerechtelijke vonnissen over het van toepassing verklaren van de Wet Overgang Van Onderneming (OVO). De bedoeling was om openlijk en constructief te discussiëren over de praktijkproblemen rondom contractwisseling en de mogelijke uitwerking van de uitgesproken vonnissen. Dit als vervolg op het artikel: “Artikel 38 cao: het nieuwe paard van Troje?” Waarom weigerden de sociale partners? Wat zit hierachter? Na het afblazen van de webinar leek het de redactie goed om de problematiek, middels een artikel, zoveel mogelijk inzichtelijk te maken. (Ver)zwijgen helpt niet, bespreekbaar maken wel.
Door Hella Vercammen en Henk Cornelisse
Doos van Pandora?
Sociale partners (OSB, FNV en CNV) zagen op het allerlaatste moment af van deelname aan een openlijke discussie over dit kennelijk voor hen gevoelige thema. Als reden werd aangegeven dat de minister de schoonmaak cao inclusief artikel 38 algemeen verbindend (AVV) verklaard heeft en partijen geen inhoudelijke belang hebben bij een dergelijke discussie. Partijen willen voor dit moment het accent leggen op de vernieuwingsagenda. Althans, zo riepen zij in koor.
Wat zijn de achterliggende redenen om deze discussie niet openlijk te willen voeren? Willen één of meerdere sociale partners wellicht niet teveel ruchtbaarheid geven aan de mogelijkheid van medewerkers om via de rechter succesvol een beroep te kunnen doen op toepassing van Overgang van Onderneming (OVO) bij contractwisselingen? Daarbij zou immers ook de strijdigheid van artikel 38 met deze Wet OVO duidelijk naar voren komen. Zijn OSB, FNV en CNV zelf niet echt tevreden over de werkingssfeer van artikel 38? Past het beter elkaar nu uit de wind houden binnen de vernieuwingsagenda? Om in termen van mythologie te blijven: vreest men de doos van Pandora te openen? Nu de doos gesloten blijft worden de problemen er niet minder op. Het nieuwe ontslagrecht zou de artikel 38 problematiek nog wel eens groter kunnen maken dan deze nu al is.
Artikel 38 en OVO: het cruciale verschil
Kort samengevat is artikel 38 feitelijk door de sociale partners in het leven geroepen om werknemers, buiten de Wet OVO om, extra ontslagbescherming te bieden bij contractwisseling. Saillant is dat doordat artikel 38 in de cao is opgenomen, medewerkers van verliezende schoonmaakbedrijven nu juist wél de mogelijkheid geboden wordt een beroep te doen op de Wet OVO. Dit wordt veroorzaakt doordat de overnemende partij een (wezenlijk) deel van de werknemers moet overnemen daar waar dit zonder artikel 38 niet het geval zou zijn. Hierdoor wordt het criterium OVO aannemelijk gemaakt en kunnen de werknemers een beroep doen op de bescherming van deze wetgeving. Met andere woorden: artikel 38 sleept de OVO mee naar binnen.
Het cruciale verschil tussen toepassing van artikel 38 en een beroep doen op OVO is dat bij OVO ook leidinggevende medewerkers, zieke medewerkers, niet voldoende opgeleide medewerkers en medewerkers, korter werkzaam dan 1 ½ jaar, door het verwervende schoonmaakbedrijf overgenomen dienen te worden. Geeft toepassing van artikel 38 in sommige situaties al een probleem voor het verwervende schoonmaakbedrijf, de situatie bij OVO verergert dit.
Uit recente vonnissen wordt duidelijk dat het beroep doen op het toepassen van OVO succesvol kan zijn, helemaal als er sprake is van overname van 51% of meer van het aantal personeelsleden op grond van artikel 38. Bij een dergelijk percentage ziet de kantonrechter het als een wezenlijk deel van een georganiseerde eenheid. Dit percentage is mede belangrijk bij de beoordeling van een winnend schoonmaakbedrijf om ook niet-overname plichtige medewerkers uit coulance toch over te nemen.
Artikel 38: in strijd met de wet?
Laat het om te beginnen duidelijk zijn: voor de introductie van artikel 38 werden schoonmakers bij contractwisseling ontslagen. Dit veroorzaakte de nodige sociaal maatschappelijke ellende voor deze medewerkers die vaak aan de lagere kant van onze samenleving functioneren. Artikel 38 biedt deze groep een zekere bescherming. De schoonmaaksector liep hiermee overigens voorop. De vraag werpt zich op of de impact van dit artikel vooraf voldoende door de sociale partners overzien werd, zeker gezien in het perspectief van de huidige economie en de strengere ontslag wetgeving. Het merendeel aan zaken die voorgelegd worden aan de RAS Geschillen Commissie handelen over de toepassing van artikel 38. En dat is veelzeggend.
Artikel 38 maakt een onderscheid tussen wie wel en niet mee over mogen/moeten naar het nieuwe schoonmaakbedrijf terwijl dat onderscheid vanuit de OVO wetgeving niet toegestaan is. OSB, FNV en CNV hebben hiermee in feite met de wet strijdige afspraken gemaakt en willen daar nu liever niet over in debat gaan, zo lijkt het althans.
Binnen OSB heerst volgens onze informatie ook verdeeldheid over dit bewuste artikel: de grote bedrijven zien artikel 38 liever uit de cao verdwijnen zij hebben landelijke dekking en hebben vaak voldoende herplaatsing mogelijkheden binnen hun organisatie. Het MKB segment en de kleinere bedrijven hebben deze overplaatsingsmogelijkheden veelal niet. Werkgeversplatform SieV! ziet artikel 38 liever vandaag dan morgen geschrapt worden. De beschrijving van de over te nemen medewerkers is in haar ogen te summier. SieV! kwalificeert dit artikel als discriminatie op basis van functie.
Stakeholders
Over de uitwerking van artikel 38 zetten we, vanuit diverse invalshoeken, wat zaken op een rij:
1 – Werknemers
Werknemers zitten er in de regel niet op te wachten dat hun dienstverband steeds verder in stukjes wordt opgeknipt . Als ze jaren in dienst zijn van één werkgever voor 38 uur en werken daar bijvoorbeeld op vier objecten waarbij alles naadloos op elkaar is afgestemd, dan is het resultaat van het in stukjes knippen versplintering. Contractwisseling op één van deze objecten veroorzaakt al afsplitsing naar verschillende werkgevers. Consequenties: meerdere werkgevers voor dezelfde medewerker met andere bedrijfskleding, andere huisregels en werkprocessen. Ook fiscaal warrig: bij de één wel loonheffingskorting toepassen en bij de ander niet.
2 – Verliezende werkgevers
Het principe van artikel 38 zal de verliezende werkgevers in de regel gunstig stemmen. Verliest men de opdracht , dan wil men ook van de personeelskosten af. Een goedkopere ontslagroute dan dit is er niet. Helemaal vanaf 1 juli 2015 waarbij men voor ieder ontslag na 24 maanden dienstverband een transitievergoeding moet betalen, zelfs ook vanwege bedrijfseconomisch ontslag (werkvermindering).
Een nadeel voor de verliezende partij is dat deze zal blijven zitten met de duurdere personeelsleden zoals een objectleider, langdurig zieke werknemer en ongeschoolde werknemers (zonder basisvakdiploma). Tegenover dit alles staat geen omzet meer. Althans, zolang door werknemers geen succesvol beroep wordt gedaan op de OVO wetgeving. De vrees is gerechtvaardigd dat verliezende werkgevers een dergelijk beroep gaan stimuleren. Het kan namelijk minder kosten betekenen dan ontslag aanvragen met alle vergoedingen van dien.
3 – Verwervende werkgevers
Artikel 38 cao kent in de praktijk onduidelijkheden over de exacte toepassing van de selectie voorschriften van de over te nemen werknemers. Ook zijn de informatie- en mededelingsplichten in artikel 38 nog onvoldoende uitgewerkt. Dat leidt regelmatig tot misverstanden en tot meer claim gedrag tussen schoonmaakbedrijven onderling, met alle juridische kosten van dien. Op lijsten van over te nemen personeel komen meer dan eens medewerkers voor die eigenlijk niet voor overname in aanmerking komen. Als verwervend bedrijf moet je ontzettend oplettend zijn dat je niet per ongeluk die mensen mee overneemt, met mogelijk alle OVO gevolgen van dien. Om nog maar te zwijgen over de (slinkse) manieren die verliezende bedrijven soms uitproberen om ook zieke medewerkers mee te laten overnemen. De verwervende werkgever moet immers vertrouwen op de opgaves van de verliezende werkgever of erger: op niet altijd even duidelijke loonstroken. Ook kan het financieel pijn doen om ondeskundig/onwelwillende medewerkers te moeten overnemen, waarvan de opdrachtgever vooraf aangekondigd heeft deze onder geen beding op hun locatie te willen terugzien.
4 – Opdrachtgevers
Door artikel 38 wordt de contractsvrijheid behoorlijk verstoord. Opdrachtgevers worden beperkt in het doorvoeren van een vernieuwingsslag via het wisselen van schoonmaakbedrijf. Immers, veelal dezelfde mensen blijven het werk uitvoeren. De marges zijn reeds zo dun geworden dat het opdrachtgevers in de regel niet primair te doen is om de prijzen. De invoering van de Code is hier debet aan. Het gaat vooral om het leveren van andere kwaliteit van het werk. Het argument dat het personeel door een ander schoonmaakbedrijf beter gemanaged wordt lijkt wat achterhaalt.
Het blijkt in de praktijk lang niet zo eenvoudig voor de winnende partij om slecht presterende schoonmakers beter te laten schoonmaken. Bij de te verwachten toenemende toekenning van OVO zullen schoonmaakbedrijven mogelijke overtalligheid gaan inrekenen. De rekening hiervoor komt op het bordje van de opdrachtgevers te liggen. Dit kan mogelijk zelfs leiden tot inbesteden van de schoonmaak!
5 – Bonden
De bonden zullen OVO een wenselijke situatie achten, met als argument dat het de prijsdruk kan remmen en er wellicht betere implementatieplannen worden gemaakt. Het probleem van overtalligheid komt via OVO op het bord van de winnende partij, zeker als deze geen overtalligheid heeft ingerekend. Het hebben van meerdere werkgevers, en daardoor minder flexibiliteit, zullen de bonden willen oplossen door mensen banen met een grotere omvang te laten aanbieden. Als voorloper op de wens tot erkenning van facilitair medewerker met hierbij behorende specifieke cao wensen.
Verschil groot/klein
Bij OVO wordt de problematiek er voor kleinere winnende schoonmaakbedrijven alleen maar groter op. Vaak hebben dergelijke bedrijven onvoldoende capaciteit binnen hun organisatie om bijvoorbeeld leidinggevenden over te nemen. Ook wegen de gevolgen van het overnemen van zieke medewerkers/onwelwillende medewerkers bij kleinere bedrijven zwaarder. Dit is er de reden van dat kleinere schoonmaakbedrijven er dan maar afzien om een contract over te nemen. Het kost hen meer dan dat het ze oplevert. Dit is geen faire concurrentie positie. Voor ZZP bedrijfjes of een VOF van twee personen geldt dit zelfs in overtreffende trap. Zij hebben zelf geen medewerkers in dienst , willen dit ook niet en kunnen daarom überhaupt geen objecten , hoe gering van omvang dan ook, overnemen. Het werk willen zij namelijk zelf uitvoeren, maar door artikel 38 worden ze genoodzaakt medewerkers overnemen.
Erfenis
De nadelige erfenis van artikel 38 wordt vanaf 1 juli 2015 nog groter. Vanaf 1 juli 2015 zal het namelijk door de nieuwe ontslagregels nog lastiger worden om wegens disfunctioneren een ontbinding van een arbeidsovereenkomst voor elkaar te krijgen. De werkgever zal 100% moeten kunnen aantonen dat een medewerker niet naar behoren functioneert c.q. er 100% een verstoorde arbeidsrelatie is of sprake is van wangedrag. Kan hij dat niet, dan wordt er niet ontbonden. Wordt er wel ontbonden, dan zal de werkgever de transitievergoeding moeten betalen (bij dienstverbanden van 24 maanden of langer). Daarbij erft de verwervende werkgever ook nog eens alle dienstjaren van medewerkers bij de verliezende partij, en bij toepassing artikel 38 zelfs ook van de werkgevers daarvoor. Dit kan tot een zeer forse transitievergoeding leiden.
Wie goed doet…
Het uitgangspunt van artikel 38 is behoud van werkgelegenheid. De cao partijen hebben dit destijds zo afgesproken omdat contractwisseling niet viel onder de OVO wetgeving. De werknemer werd beter beschermd door de overnameverplichting.
Het algemene uitgangspunt in het arbeidsrecht is echter ook dat werkvermindering voor rekening en risico komt van de verliezende werkgever. Werknemer moet de bedongen arbeid verrichten maar de werkgever draag er zorg voor dat die arbeid er is. Samen moeten werkgever én werknemer ervoor zorgen dat die arbeid naar behoren wordt uitgevoerd.
Economisch gezien is dat een zuiver en gezond uitgangspunt want als het schoonmaakbedrijf goed werk aflevert, verliest het in principe niet het werk en blijft de opdracht en werkgelegenheid behouden. Organiseert men daarentegen het werk niet goed of gooit een werknemer er echt met de pet naar en neemt hierdoor de portefeuille af, dan moet dat verliezende bedrijf of werknemer dat oplossen. Zorgen voor ofwel nieuw werk, dan wel herplaatsing of anders ontslag. Dat zijn de normale risico’s van werkgever en werknemer en niet valt in te zien waarom dat in de schoonmaak door een kunstmatige ingreep als artikel 38, anders zou moeten zijn. Anders ligt dit bij een Europese inschrijving. Hoe goed een schoonmaakbedrijf of schoonmaker het ook doet dan nog loop je het risico na expiratiedatum de opdracht kwijt te raken. Daar zou artikel 38 een belangrijke functie kunnen hebben.
Praktijkvoorbeeld
Hoe kunnen we de complexiteit beter duidelijk maken dan door onderstaand praktijkvoorbeeld:
Het betreft hier enkele medewerkers die bij het vertrekkende (regionale) schoonmaakbedrijf jaren in de nachtelijke uren gewerkt hebben. Het nieuwe (landelijke) schoonmaakbedrijf heeft in het eerste gesprek met de medewerkers aangegeven dat zij op basis van de cao verplicht zijn een aanbieding te doen voor dezelfde locatie én nachtwerk. In de door het vertrekkende schoonmaakbedrijf aan het nieuwe schoonmaakbedrijf doorgestuurde arbeidscontract staat namelijk duidelijk omschreven de tijd (0h-7h) en de locatie. Maar het nieuwe schoonmaakbedrijf liet ook gelijk weten dat zij samen naar een oplossing moesten zoeken aangezien zij geen nachtwerk beschikbaar had. Het argument wat zij hierbij aanvoerde was dat zij gelooft in de meerwaarde van dagschoonmaak. Kwaliteit, service, zichtbaarheid en aansturing past hier beter in Uitvoering van de werkzaamheden kon prima overdag plaatsvinden.
De betrokken medewerkers voerden aan dat zij, mede door hun privé-situatie, op korte termijn niet overdag konden werken en bovendien de toeslagen nodig hadden. Op de dag dat zij de contracten moesten tekenen kregen zij een baan voor overdag aangeboden. Deze arbeidsovereenkomst weigerden de medewerkers in eerste instantie te ondertekenen. Een week later stuurden zij alsnog de getekende arbeidsovereenkomsten toe. Vervolgens geven de medewerkers in een gesprek aan de arbeidsovereenkomst te willen laten beëindigen, Dit in verband met het niet beschikbaar zijn van nachtwerk. Hierna lopen er een aantal afspraken mis.
Het nieuwe schoonmaakbedrijf wil praten over een vaststellingsovereenkomst inclusief beëindigingsvergoeding dan wel over werkhervatting. Zij bevestigt dit schriftelijk. Ook nu verloopt de communicatie tergend langzaam en moeizaam. Uiteindelijk wordt er geen overeenstemming bereikt en vraagt de werkgever een ontslagvergunning aan bij UWV. Deze toestemming wordt een maand later verstrekt, waarna de werkgever de arbeidsovereenkomst met in acht nemen van de opzegtermijn beëindigd. Tussen de ingangsdatum schoonmaakcontract en de uiteindelijke ontslagdatum ligt een termijn van circa 3 maanden. Dit betekent voor het nieuwe schoonmaakbedrijf een enorme kostenpost voor een nieuw aangegane schoonmaakovereenkomst, want het loon over de drie maanden moet zij natuurlijk wel doorbetalen. In deze situatie was zij dit echter vergeten te doen, hetgeen weer frustratie op riep bij de desbetreffende medewerkers.
Inmiddels heeft de betaling wel plaats gevonden. De namen van de bedrijven zijn bij de redactie bekend, doch wij vinden het in het kader van dit artikel niet relevant om deze namen te vermelden. Wel relevant is het dat indien zich een dergelijk overname voordoet bij een klein(er) schoonmaakbedrijf dit tot een faillissement kan leiden.
Resumerend
Duidelijk mag zijn dat artikel 38 de nodige voetangels en -klemmen kent. Het artikel dient klaarblijkelijk niet ieders belang en is wellicht helemaal niet nodig is voor marktpartijen die opereren buiten de Europese aanbestedingen.
De inhoud moet heroverwogen worden in die zin dat OVO niet in de hand gewerkt wordt in situaties waar dit normaal gesproken niet het geval is. Dat wil zeggen: beperkt blijft tot zuivere OVO gevallen bij Europese aanbestedingen, maar ook in een dergelijk geval geldt dat het niet afwijkt van de OVO wetgeving en gelijkheidsbeginsel. Sowieso is dit afwijken niet toegestaan bij toepassing artikel 38 waarbij meer dan 50% van de medewerkers mee overgaat. Ook door de sociale partners in de schoonmaak mag hier niet van afgeweken worden. Vandaar ook de recente vonnissen zodra een werknemer zich in een dergelijk geval op OVO beroept.
Het niet willen deelnemen aan een openbare discussie over dit thema komt met dit alles in een ander perspectief te staan. Zeker in een branche waar transparantie gepredikt wordt.
Wij zijn zeer benieuwd naar de mening/ervaringen op dit onderwerp van de schoonmaakbedrijven, opdrachtgevers en/of schoonmaakmedewerkers.
Wij staan open voor uw reacties: redactie@www.cleantotaal.nl
