Momenteel bestaat er onder schoonmaakondernemers veel verwarring over de toekenning van de subsidie onder de Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW) en onderwerpen als loondoorbetaling bij oproepkrachten (MUP en min-max), flexwerkers en ontslagmogelijkheden. In deze eerste blog van een tweeluik, gaan we in op de loondoorbetaling van zowel vaste als MUP medewerkers in verhouding tot de NOW subsidie. In de tweede blog gaat mr. Hella Vercammen van The Legal Company in op ontslag en de NOW subsidie.
100% loondoorbetalingsplicht?
Een eerste punt van verwarring is de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever indien hij aanspraak maakt op de NOW subsidie. In de Kamerbrief van 17 maart 2020 stond duidelijk als voorwaarde vermeld dat de werkgever het loon van de werknemers 100% moest blijven doorbetalen, zowel voor medewerkers met een vaste urenomvang als voor flexibele krachten.
Alleen een inspanningsplicht om loonsom gelijk te houden
Toch heeft de overheid in de NOW regeling zoals gepubliceerd op 31 maart 2020 geen harde plicht meer tot 100% loondoorbetaling opgelegd voor werkgevers om in aanmerking te komen voor de NOW subsidie. In de definitieve NOW regeling is namelijk alleen een “inspanningsverplichting” opgenomen voor werkgevers om de loonsom zoveel mogelijk gelijk te houden op twee manieren:
1) door werknemers hun loon door te betalen; en
2) door de werkgelegenheid te behouden.
In deze eerste blog gaan we met name in op de loondoorbetalingsplicht en de NOW. In onze tweede NOW blog gaan we in op de verhouding tussen ontslag en de NOW subsidie, de link naar deze tweede blog treft u hier aan.
Wat houdt dat in, ‘door werknemers hun loon door te betalen’?
Daarbij gaat men uit van de loonsom van januari 2020. Als de loonsom in maart, februari en april 2020 toch lager blijkt te zijn dan de loonsom van januari 2020, dan heeft dit in principe alleen invloed op de hoogte van de subsidie en moeten er wellicht teveel betaalde voorschotten worden terugbetaald. Hier wordt geen rekening gehouden met individuele situaties, bijvoorbeeld als er na januari 2020 werknemers zijn vertrokken en de loonsom daardoor lager uitvalt.
En stel nu dat de loonsom juist hoger is in de NOW periode t.o.v. de loonsom in januari 2020 dan krijgt men geen extra subsidie! De uiteindelijke compensatie kan nooit hoger zijn dan 3 keer de loonsom van januari 2020. Had men in januari 2020 een relatief lage loonsom, dan heeft men dus pech. Hiervoor zijn (vooralsnog) geen correctiemechanismes ingebouwd.
Contractuele loondoorbetalingsverplichting vaste medewerkers
Naast de genoemde inspanningsverplichting jegens het UWV om de loonsom gelijk te houden, staat de loonbetalingsverplichting op grond van de arbeidsovereenkomst richting de werknemer. Deze loondoorbetalingsverplichting bestaat ook indien er sprake is van een terugval in schoonmaakopdrachten en/of omzet als gevolg van de corona pandemie. Hoe verhouden deze twee verplichtingen zich tot elkaar? Terugval in werk of omzetverlies zijn en blijven bedrijfsrisico’s die voor rekening en risico komen van de werkgever waardoor de werkgever conform de geldende arbeidswetgeving werknemers (met een vaste urenomvang) met een vast salaris per maand (of per 4 weken) 100% van het loon moeten blijven doorbetalen. Schoonmaakondernemers zijn dus wettelijk én cao-technisch verplicht om het salaris voor deze vaste uren door te betalen zolang het arbeidscontract bestaat, ongeacht de vraag of er dus door de Coronacrisis werk voorhanden is of niet.
Loonsverlaging overeenkomen of eenzijdig doorvoeren en NOW?
Daarnaast is het wel zo dat schoonmaakbedrijven onder bepaalde omstandigheden op basis van een contractueel overeengekomen wijzigingsbevoegdheid nog een eenzijdige loonsverlaging zou kunnen doorvoeren wegens zwaarwegende bedrijfsredenen (zoals wegvallen van de opdrachten door de coronacrisis). Altijd eerst mét overeenstemming proberen van het betreffende personeel maar als dat niet lukt, dan kan een werkgever onder de gegeven omstandigheden van het geval gerechtvaardigd gebruik maken van deze bevoegdheid.
Stel dat een werkgever deze maatregel nu neemt om de kosten beheersbaar te houden voor de rest van dit jaar, ook tijdens de periode waarover NOW subsidie wordt ontvangen. Kan dat dan? De NOW regeling verbiedt dat op zich niet maar gelet op de inspanningsverplichting is het uiteraard wel beter om de loonsom zoveel mogelijk gelijk te houden. Als dat niet gebeurt, bijvoorbeeld omdat iedereen iets inlevert (bijzondere toeslagen), zal dit sowieso leiden tot vaststelling van een lagere subsidie en mogelijk zelfs tot een terugbetaling van een deel van het reeds ontvangen voorschot. Of het verlagen van de loonkosten voordelig is, kan met behulp van goed advies en rekenwerk, nader bekeken worden. Werkgevers kunnen er ook voor kiezen om dit pas ná de subsidie periode te doen indien blijkt dat de omzetdaling bijv. ook na de gekozen omzetreferte periode aanhoudt.
Loondoorbetaling bij flexkrachten
Bij schoonmaakmedewerkers met een MUP overeenkomst (min-max overeenkomst), ligt de loondoorbetalingsplicht en de NOW inspanningsplicht iets ingewikkelder. MUP medewerkers hebben normaal gesproken op grond van de wet alleen recht op loondoorbetaling over:
- de vaste minimum uren op grond van artikel 9 van de schoonmaak CAO van minimaal 8 uur per periode van 4 weken of zoveel meer dat in de MUP overeenkomst is overeengekomen;
- de oproep-uren die een MUP-per daarboven reeds was ingeroosterd waarbij de oproep conform de (nieuwe WAB) wettelijke regels niet meer ongedaan kan worden gemaakt;
- de gemiddelde gewerkte uren over de voorafgaande 3 maanden (dec 2019, jan en feb 2020), op grond van het wettelijke rechtsvermoeden.
NOW-compensatie voor flexkrachten
Voor deze min-max contractwerkers heeft de overheid nu ter behoud van de werkgelegenheid geregeld dat de werkgever het bedrag aan salaris dat deze medewerkers hebben ontvangen over januari 2020 gewoon kan doorbetalen in maart, april en mei 2020. Ook hiervoor ontvangt de werkgever dan de NOW subsidie van maximaal 90% van de loonkosten. Als de werkgever toch besluit om de loonsom van januari 2020 niet uit te betalen aan min-max contractwerkers dan leidt dat wel tot een forse daling van de subsidie vanwege de daarvoor gehanteerde onaantrekkelijke formule (zie rekenvoorbeeld hieronder). Bij het vaststellen van de definitieve NOW subsidie wordt bij een loonsomdaling namelijk het percentage omzetdaling niet meer meegewogen. Dat ziet er in onderstaand voorbeeld als volgt uit:
Rekenvoorbeeld
Een werkgever heeft in de berekening van het voorschot, waarbij wordt uitgegaan van het tijdvak januari 2020, € 1.000.000 loonsom en een verwacht omzetdaling van 50%. Dat leidt tot een verwachte vaststelling van de subsidie van (0,5 x €1.000.000 x 3 x 1,3 x 0,9) = € 1.755.000 in totaal. Hiervan krijgt de werkgever een voorschot van € 1.404.000 (namelijk 80%).
De omzetdaling blijkt aan het einde van de NOW periode daadwerkelijk 50% te zijn. De uiteindelijke loonsom over de maanden maart, april en mei 2020 is € 2.400.000 euro. Het verschil in loonsom is dus €600.000. Dit verschil wordt als volgt verwerkt in de vaststelling. Het eerste deel van de subsidie wordt vastgesteld zoals verwacht, € 1.755.000 in totaal. Aangezien de loonsom met in totaal € 600.000 zijn gedaald, wordt het bedrag van de subsidie verminderd. Deze vermindering is ((€ 1.000.000 x 3) – €2.400.000) x 1,3 x 0,9 = € 702.000 De subsidie wordt dus vastgesteld op €1.755.000 – € 702.000 = € 1.053.000 en er wordt dus € 1.404.000 – € 1.053.000 = €351.000 teruggevorderd van het voorschot.
Vordering MUP-kracht tot loondoorbetaling op basis rechtsvermoeden
Ongeacht deze NOW compensatie, kunnen de flexkrachten onder bepaalde voorwaarden een beroep gaan doen op het rechtsvermoeden van de gemiddelde arbeidsomvang (berekend over de maanden december 2019, januari en februari 2020) als zij vanaf maart plotseling minder worden opgeroepen, ook al komt dat door het wegvallen van werk wegens corona etc. Toch gaat het UWV voor de subsidie alleen uit van het salaris van januari 2020. Als het gemiddelde aantal uren over december 2019, januari en februari 2020 dus hoger is dan het aantal uren in januari 2020, krijgt de werkgever dus géén subsidie voor het hogere aantal gevorderde uren!
Werkt NOW een beroep op rechtsvermoeden na mei 2020 in de hand?
Verder zou ook nog een vraagteken kunnen zijn, dat als u in maart, april en mei 2020 vanwege de NOW subsidie gewoon doorbetaalt op basis van januari 2020, of een flexkracht dan vanaf juni 2020 op basis van dit rechtsvermoeden een hoger salaris vordert als u minder oproept. In principe is er niet of stukken minder gewerkt in maart, april en mei 2020, maar er is wel doorbetaald. Het rechtsvermoeden gaat m.i. echt over een omgedraaide bewijslast rondom de omvang van de arbeid. Dat is gebaseerd op een gemiddelde van de daadwerkelijk gewerkte uren van de drie voorafgaande maanden en niet op een gemiddelde van de loondoorbetaling op basis van de NOW regeling. Het lijkt mij dus niet dat een MUP-kracht dan hetzelfde loon in maart, april en mei 2020 kan blijven verlangen op basis van dit rechtsvermoeden ná mei 2020.
NOW en arbeidsrecht expert voor de schoonmaakbranche nodig?
The Legal Company hoopt van harte dat u door deze kennisdeling weer meer begrip heeft gekregen van hoe deze NOW regeling werkt en hoe dit ingrijpt in de arbeidsverhoudingen en het reguliere arbeidsrecht. Voor meer NOW informatie of NOW advies en support, surf naar: https://thelegalcompany.nl/noodmaatregel-overbrugging-werkgelegenheid/ Uiteraard kunt u ook altijd mailen naar info@thelegalcompany.nl of bellen naar 020-3450152.
Dankzegging in deze lastige tijden
Als organisatie stoppen we veel tijd en inspanning in het onderzoeken, het uitschrijven en delen van onze kennis in deze blogs. The Legal Company hoopt door deze kennisdeling in elk geval bij te dragen aan de oplossing van het gezamenlijke probleem dat wij momenteel als mensen, huishoudens en als ondernemers ervaren in Nederland. Dit is ingegeven vanuit een diepe dankbaarheid voor degene die de vitale bedrijfsprocessen in de lucht houden en voor de cruciale beroepsuitoefenaars die dit land draaiende houden. De juristen van The Legal Company zijn gespecialiseerd in de schoonmaakbranche en hebben een uitgebreide kennis van en ervaring met de Schoonmaakbranche CAO en ontslag- en reorganisatievraagstukken.
Disclaimer
Aangezien dit een noodmaatregel van de overheid betreft zijn sommige onderdelen nog niet uitgewerkt of nog onduidelijk. Het kan daarom voorkomen dat de informatie die wij delen nog niet 100% sluitend is.
