Als je een illegale werknemer wilt ontslaan op staande voet, na ontdekking ervan, doe het dan wel goed! Het ontslag dient zeer zorgvuldig te worden gemotiveerd. Het is dan ook van belang om te weten hoe men ontslag op staande voet moet gebruiken en wanneer wel en wanneer niet. Het is ook handig om te weten welke andere arbeidsrechtelijke sancties nog genomen kunnen worden tegen een illegale schoonmaker zodra men daar achter komt. Uit een recente uitspraak van het Hof Leeuwarden van 9 september jl. is gebleken hoe het in elk geval niet moet.
Door Hella Vercammen, lid juridische redactie Clean Totaal
Het ging in deze zaak om een illegale schoonmaker waarvan de werkgever (eenmanszaak) geen enkel vermoeden had dat deze over valse identiteitspapieren beschikte. De werkgever had hierdoor nimmer een tewerkstellingsvergunning aangevraagd. De inspectie SZW kwam er uiteraard bij een controle achter en verbood de werkgever de werknemer nog langer te werk te stellen. En toen?
Hoe zat de zaak in elkaar?
In dit geval ging het om een schoonmaker die, na overgang van de onderneming van schoonmaakbedrijf A, waar hij sinds 1 september 2009 werkte, voor onbepaalde tijd in dienst was gekomen bij schoonmaakbedrijf B. Per brief van 19 juli 2011 werd bevestigd dat de werknemer mondeling op staande voet was ontslagen op 7 juni 2011. De schriftelijke reden die was opgegeven , was
“Middels deze brief bevestigen wij dat u per 7 juni jl. op staande voet ontslagen bent. De reden hiervoor is dat wij via officiële instanties hebben vernomen dat u illegaal in Nederland verblijft. Aangezien wij van deze situatie niet op de hoogte waren is dit voor ons een reden u met ingang van 7 juni 2011 te ontslaan (…)”.
Wat blijkt? De kantonrechter heeft beslist dat het ontbreken van een tewerkstellingsvergunning voor risico van de werkgever komt en geen dringende reden oplevert voor ontslag op staande voet. De werkgever ging uiteraard in hoger beroep.
Het hof oordeelde dat het ontslag sowieso niet onverwijld was verleend (7 juni-19 juli), zodat alleen al om die reden geen sprake kon zijn van rechtsgeldig ontslag op staande voet. Verder bevestigt het hof met zoveel woorden het oordeel van de kantonrechter dat het feit dat een schoonmaker, die al geruime tijd voor een werkgever werkzaam is, illegaal in Nederland verblijft, geen dringende reden voor een ontslag op staande voet rechtvaardigt!
Hoe dan wel?
Wat mogelijk zeer wel aanleiding zou kunnen hebben gegeven tot een ontslag op staande voet is dat de schoonmaker valse papieren heeft verstrekt aan de werkgever en heeft verzwegen dat hij illegaal was. Dit is een dringende reden die namelijk letterlijk in de wet is opgenomen in artikel 7:678 lid 1 en eventueel 2 sub a of b Burgerlijk Wetboek:
“Voor de werkgever worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 677 beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.”
“Dringende redenen zullen onder andere aanwezig geacht kunnen worden wanneer de werknemer bij het sluiten van de overeenkomst de werkgever heeft misleid door het vertonen van valse of vervalste getuigschriften, of deze opzettelijk valse inlichtingen heeft gegeven omtrent de wijze waarop zijn vorige arbeidsovereenkomst is geëindigd”
“wanneer hij in ernstige mate de bekwaamheid of geschiktheid blijkt te missen tot de arbeid waarvoor hij zich heeft verbonden”
Dit heeft de werkgever echter niet als reden aan het ontslag ten grondslag gelegd zodat het hof dit ook kon meewegen bij de beoordeling van de vraag of het ontslag op staande voet dan wel gerechtvaardigd was.
Hoe liep het af?
Gelukkig liep het niet al te slecht af voor het schoonmaakbedrijf maar wel een paar centen armer door de dure procedures. De arbeidsovereenkomst is ten eerste door het hof per 1 juni 2012 ontbonden. Ten tweede had de werknemer ook geen recht op loon vanaf 7 juni 2011 tot 1 juni 2012 omdat het ontbreken van de vergunning naar het oordeel van het hof voor rekening van werknemer kwam. Het was aan werknemer om aannemelijk te maken dat de werkgever beter wist en willens en wetens verzuimd heeft een tewerkstellingsvergunning aan te vragen.
In dit geval was het aannemelijk geworden dat de werknemer wist dat hij niet legaal in Nederland verbleef en dat hij bewust een vals identiteitsdocument heeft laten zien waardoor werkgever terecht in de veronderstelling verkeerde dat geen tewerkstellingsvergunning nodig was. Dat in het boeterapport stond dat manager X had verklaard dat hij het van werknemer verkregen document op echtheid had gecontroleerd, maar kennelijk onvoldoende, deed niet ter zake.
Werkgever kon helaas niet de kosten van de opgelegde boete van de Inspectie SZW verhalen op de schoonmaker. Daarvoor was vereist dat werknemer opzettelijk of bewust roekeloos heeft gehandeld ex artikel 7:661 BW.
Conclusie
Illegaliteit ofwel het niet beschikken over geldige identiteitspapieren is an sich geen reden voor ontslag op staande voet, het verstrekken van valse papieren en verzwijgen dat men illegaal is, wel. Loonstop vanaf moment van staking arbeid door verbod van SZW is ook toegestaan tenzij werknemer kan bewijzen dat werkgever willens en wetens die werknemer heeft ingezet zonder geldige identiteitspapieren. Dat zal het geval zijn als er geen identiteitscheck is gedaan of een identiteitsbewijs in de administratie zit waarvoor een tewerkstellingsvergunning vereist is, maar niet is aangevraagd.
Juridische tips
Tip 1:
Aan de hand van een uitspraak van 9 september 2014 blijkt duidelijk dat als u een ontslag op staande voet wenst door te voeren het ontzettend belangrijk is om met de juiste snelheid en de juiste schriftelijke motivatie dat te doen. Ontdekt u dus een schoonmaker die illegaal in Nederland verblijft en niet mag werken op grond van de WAV, dan kunt u die wel ontslaan maar dan wel met de juiste formuleringen en onverwijld nadat u dat feit heeft ontdekt. Raadpleeg altijd een jurist bij een ontslag op staande voet voor de beslissing en voor de inhoud van de brief.
Tip 2:
Zorg voor preventieve maatregelen ter voorkoming van dat illegale werknemers het überhaupt proberen om bij u in dienst te komen. Zorg daarom dat u al bij de sollicitatie al flinke waarschuwingen geeft en dat u vraagt om inzage in de papieren en een controle recht bedingt. Ook in de aanstellingsbrief moet u alvast die sancties aankondigen bij ontdekking van valse identiteitspapieren en eventueel een opschortende voorwaarde daaromtrent voor indiensttreding opnemen. Neem ook uitgebreide bepalingen hierover op in uw personeelsgids met sancties etc.
Tip 3:
In principe kunt u geen SZW boetes verhalen tenzij u kunt bewijzen dat de werknemer opzettelijk heeft gehandeld. Het is mij onduidelijk waarom dat hier niet het geval zou kunnen zijn maar helaas kijken rechters daar anders naar. In elk geval kunt u er wel nog steeds mee dreigen in uw arbeidsdocumentatie evenals uiteraard direct het loon te staken. Dit mits er een WAV beschikking benodigd is bij de tewerkstelling van uw werknemer. Het ontbreken van een WAV-beschikking komt immers voor rekening van werknemer zodra de inspectie u verboden heeft de werknemer te laten werken én er valse identiteitspapieren in de administratie zitten waarvan niet zo maar ontdekt kon worden dat deze vals zijn.
Tip 4:
Schakel zoveel mogelijk externe experts in, zoals ID Checker, voor het checken van de identiteitspapieren, en doe dat vooral ook bij overname van personeel o.a. door contractwisseling. Dat scheelt een hoop juridische ellende en kosten. Je kunt een zaak wel winnen maar de advocaatkosten krijg je nooit 100% vergoed, het is een zeer klein percentage dat je bij een proceskostenveroordeling krijgt toegekend.
Hella Vercammen (hvercammen@thelegalcompany.nl) is eigenaar van The Legal Company B.V., en tevens jurist gespecialiseerd in het contractenrecht en arbeidsrecht voor de schoonmaak-en glazenwassersbranche ter voorkoming van juridische problemen. www.thelegalcompany.nl
