De klap op de vuurpijl van 2015: De Hoge Raad en Gerechtshof Amsterdam lieten zich op de valreep in december uit over artikel 38 cao. Het meest bediscussieerde en besproken cao artikel in de schoonmaak- en glazenwassersbranche knalde hiermee nog even flink 2015 uit en zet de toon voor 2016! Twee belangwekkende uitspraken!
Door Hella Vercammen, lid juridische redactie
Uitspraak 1 – Gerechtshof Amsterdam – overname contracten CSU na doorstart
Op 1 december 2015 heeft het gerechtshof in Amsterdam bepaalt dat een doorstart na faillissement, van een schoonmaakbedrijf, waarbij schoonmaakcontracten worden overgenomen door CSU, gelijk staat aan contractwisseling ex artikel 38 cao Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf.
Dit ondanks het feit dat de wet bepaalt dat een doorstart op grond van artikel 7:666 BW uitdrukkelijk niet gelijkgesteld moet worden aan overgang van onderneming zodat de doorstarter opnieuw kan beginnen door wel of niet schoonmakers van de failliet over te nemen en ook onder andere arbeidsvoorwaarden. Het Hof baseert zich echter op artikel 38 cao om via die weg alsnog de vorderingen van de overgenomen werknemers op behoud van toeslagen, toe te kennen.
Wat is er aan de hand?
De hele discussie draaide om werknemers die op het Crowne Plaza hotel werkzaam waren in dienst van Albatros. De doorstarter CSU wilde de overgangsregeling van de avond-nacht een feestdagen toeslag op grond van artikel 2 lid 2 D-deel niet meer toepassen en had dat gecommuniceerd voor de indiensttreding. CSU stelde zich op het standpunt dat aan het dienstverband een formeel einde was gekomen. De werknemers waren door de curator rechtsgeldig opgezegd. CSU had als doorstarter op grond van artikel 7:666 BW geen verplichting om de werknemers in dienst te nemen als gevolg van “overgang van onderneming” (OVO). Als gevolg daarvan voelde zij zich vrij om de werknemers de kans te bieden om vrijwillig in dienst treden maar dan wel onder andere voorwaarden en dus zonder toeslag.
Gedachtengang van het Gerechtshof
Het Hof dacht er anders over en oordeelde dat de doorstart hier op één lijn is te stellen met contractsoverneming als bedoeld in artikel 38 van de cao. Daaronder zou volgens het Hof ook worden verstaan de situatie van een overname van een contract als gevolg van een biedingsprocedure geïnstigeerd door de curator. Dit was met kennelijke instemming van de opdrachtgever, Crowne Plaza die daaraan ook geen verdere voorwaarden had verbonden. Het doel van artikel 38 cao is volgens het Hof namelijk dat bescherming wordt geboden aan werknemers, die werkzaam zijn binnen het verband van een dergelijk schoonmaakcontract.
Het Hof baseert die uitleg/interpretatie van de cao-tekst op grond de zogenaamde objectieve uitlegformule (ook wel de “cao-norm” genoemd). Bij de laatste soort wordt heel erg gelet op de letterlijke bewoordingen van de cao-tekst zelf, in dit geval van artikel 38 cao, dit gelezen in het licht van de gehele cao. Daarbij komt het dus niet aan op de bedoeling van partijen bij de cao-tekst indien die niet uitdrukkelijk blijkt uit dat artikel 38 cao en een eventuele toelichting. Men mag wel letten op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de interpretatie zou leiden.
Persoonlijke opinie
Het Hof hanteert hier een sluiproute via artikel 38 cao en de uitleg daarvan via de cao-norm om te concluderen dat de werknemers hun toeslag rechten alsnog behouden. Dit in tegenspraak met 7:666 BW dat juist in het leven is geroepen om behoud van werkgelegenheid te behouden door het een doorstarter gemakkelijk te maken opnieuw tegen betere condities te beginnen met bestaand personeel. Het is mij ook een raadsel hoe het Hof kan afleiden uit de letterlijke tekst van artikel 38 en de rest van de cao dat partijen destijds met de woorden heraanbesteding of contractswisseling, bedoeld hebben “de overname van een schoonmaakcontract uit de failliete boedel, via de curator”.
Hoewel het een arrest is en dus geen definitieve uitspraak is van de hoogste instantie in Nederland, de Hoge Raad, is het momenteel wel het enige arrest over dit onderwerp. Er moet dus in de praktijk rekening mee gehouden worden. Persoonlijk denk ik wel dat er wat tegen dit arrest in valt te brengen maar dat ligt nu op de weg van de CSU. Hopelijk stelt CSU dan ook cassatie in. Hun pockets zijn diep genoeg om die rit uit te zitten.
Wat kunt u nou in het licht van dit arrest het beste doen als u contracten kunt overnemen uit een failliete boedel?
-Geen bestaand personeel overnemen
Het meest veilig is om bij een doorstart en contractovername van de schoonmaakcontracten, het zittende personeelsbestand niet over te nemen. Immers ook het Hof is van mening dat op grond van artikel 7:666 BW geen overnameplicht bestaat van bestaand personeel indien men die contracten overneemt! Dat staat letterlijk in het arrest. Bij nieuw personeel kunt u uiteraard geheel uw eigen arbeidsvoorwaarden bepalen (wel in overeenstemming met de geldende cao). Als u het zittend personeel wel overneemt dan haalt u ook de werking van artikel 38 cao naar binnen met alle risico’s van dien.
-In geval bestaand personeel overnemen
Als u als doorstarter dan toch met het bestaand personeel uit de boedel verder wilt (hetgeen ook wel begrijpelijk is) dan is het van groot belang om goed door te rekenen en juridisch vast te stellen welke personeelsleden en personeelskosten en voorwaarden daaraan kleven. U wilt uiteraard geen verliesgevende contracten overnemen. Onder artikel 38 cao hoeft men gelukkig niet alle personeelsleden het loon dat boven de cao uitkomt, over te nemen. Dat moet het verliezende bedrijf afbouwen. De vraag is hier dan wel even hoe dat zit als de curator heeft opgezegd en financieel niet meer verantwoordelijk is voor die werknemers. Kunnen die werknemers dan dergelijke afbouwvorderingen neerleggen bij het UWV en leggen ze die dan bij de doorstarter neer?
Opdrachtgever zegt contract op
In veel gevallen gebeurd het ook dat de opdrachtgevers het schoonmaakcontract als gevolg van het faillissement zelf opzeggen jegens de curator omdat die bevoegdheid in de contracten is voorbehouden. De vraag is dan weer hoe het dan gaat in het licht van dit arrest als de opdrachtgever vervolgens u als schoonmaakbedrijf inhuurt in plaats van de doorstarter waar de curator mee aan komt zetten. Zou dat dan ook als heraanbesteding worden gezien? Zou in dat geval alsnog artikel 7:666 BW gelden, dus geen Overgang van Onderneming (OVO) of toch weer artikel 38 cao? Ook hier is aan te raden liever geen bestaand personeel over te nemen maar uw eigen personeel in te zetten tenzij u geen bezwaren heeft tegen de gevolgen van artikel 38 cao.
Uitspraak 2 – Hoge Raad – aanbiedingsplicht bij einde Algemeen Verbindend Verklaring (AVV)
Op 18 december 2015 heeft onze hoogste rechter, de Hoge Raad zich uitgelaten over de aanbiedingsverplichting ex artikel 38 cao bij afloop van de Algemeen Verbindend Verklaring (AVV) van de cao Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf.
Wat is er aan de hand?
Werknemers (een gehuwd stel) zijn ieder sinds 1 november 2004 in loondienst van Cum Laude op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Zij zijn beiden werkzaam in de functie van interieurverzorger. Cum Laude had hen tot 1 januari 2014 als zodanig tewerkgesteld op de bedrijfslocatie van Den Helder Airport (DHA). Daar waren zij feitelijk al werkzaam vanaf een datum in 2001, vóór de aanvang van hun dienstverband bij Cum Laude, aanvankelijk als werknemers van CFD Facilitaire Dienstverlening B.V. Op hun arbeidsovereenkomst was de CAO Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf 2012-2013 van toepassing. Met ingang van 1 januari 2014 werd het schoonmaakproject DHA gegund aan Balans.
De AVV gold voor het bepaalde in artikel 38 cao tot en met 31 december 2013. Er was nog geen nieuwe collectieve arbeidsovereenkomst tot stand gekomen geldend na laatstgenoemde datum, laat staan dat deze algemeen verbindend was verklaard. Balans was tot 1 januari 2014 lid van de OSB (werkgeversvereniging partij bij de cao). Zij had het lidmaatschap zelf beëindigd. Werknemers waren geen lid van een werknemersvereniging die partij is bij de cao. Centrale vraag was of op Balans een aanbiedingsplicht rustte jegens werknemers.
Was er een aanbiedingsplicht ondanks einde AVV?
Daar waar het Hof eerder oordeelde dat het moment van contractwisseling bepalend was voor het al of niet bestaan van een aanbiedingsverplichting van het winnende schoonmaakbedrijf heeft de Hoge Raad anders geoordeeld. In cassatie ging het om de vraag of voor Balans op grond van artikel 38 cao een aanbiedingsplicht is ontstaan jegens werknemers in het tijdvak waarin Balans aan die bepaling was gebonden, dus in de periode vóór 1 januari 2014 of niet.
Oordeel en redenering van de Hoge Raad
De Hoge Raad oordeelde dat dit wel het geval was en het Hof verkeerd heeft geredeneerd. Het tijdstip waarop de aanbiedingsplicht ontstaat op grond van artikel 38 cao moet worden onderscheiden van het uiterlijke tijdstip waarop beoordeeld moet worden of een werknemer wel of niet onder de selectiecriteria van artikel 38 valt! Tussen die twee tijdstippen van artikel 38 is verwarring ontstaan mede door de onduidelijke tekstformulering van lid 2:
Artikel 38 lid 2 bepaalt namelijk dat “de werkgever die door contractswisseling een object verwerft, aan de werknemers die op het moment van “de wisseling” op het object werkzaam zijn een arbeidsovereenkomst zal aanbieden.”
De Hoge Raad zegt dat bij de beantwoording van de vraag op welk moment die aanbiedingsplicht ontstaat, er ook gekeken moet worden naar de rest van de tekst van artikel 38. Zo staat er in artikel 38 lid 8 onder a weer dat het verliezende bedrijf, binnen vijf werkdagen nadat haar bekend is geworden dat het object wordt verloren, een opgave aan het winnende bedrijf verstrekt van de werknemers die onder de selectie vallen van artikel 38 lid 2. Onder lid 8 sub b staat verder dat het winnende bedrijf een arbeidsovereenkomst moet aanbieden binnen vier weken na ontvangst van de informatie van de verliezende werkgever. Na ontvangst van de informatie moet die aanbieding plaatsvinden, doch niet later dan tien werkdagen vóór de ingangsdatum van de contractwisseling.
Volgens de HR volgt hieruit dat de verplichting tot aanbieding van een arbeidsovereenkomst per contractwisselingsdatum dus ontstaat vóórdat de contractwisseling op zichzelf plaatsvindt. Klinkt ook wel logisch.
De informatie over de object populatie, branchetoetredingsdatum, etc. (artikel 38 lid 8 onderdeel a cao) is alleen nodig voor het winnende bedrijf om vast te stellen welke werknemers naar verwachting zullen voldoen aan de selectie voorwaarden per de contractwisselingsdatum (zoals genoemd in artikel 38 lid 2 cao)! Dit staat los van de AVV binding aan de cao afspraak waarin die aanbiedingsplicht in algemene zin is overeengekomen.
Conclusie
Het voorgaande brengt volgens de Hoge Raad mee dat in de periode waarin Balans nog via de AVV aan de cao gebonden was, voor haar reeds de per artikel 38 cao overeengekomen aanbiedingsverplichting is ontstaan jegens de werknemers. Dat die werknemers pas op 2 januari 2014 aan de selectievoorwaarden in lid 2 zouden moeten voldoen, deed daar niets aan af!
Tip
In de praktijk kom ik geregeld tegen dat de opdrachtgever op zeer korte termijn opzegt en de schoonmaakbedrijven en hun werknemers daarmee onnodige korte termijnen en bijbehorende spanningen bezorgd om de termijnen in artikel 38 te halen. Zorg daarom steeds dat u als schoonmaakbedrijf minimaal een opzegtermijn van twee tot drie maanden overeenkomt met uw opdrachtgevers in de schoonmaakcontracten.
Naschrift
Het is belangrijk om te weten dat deze uitspraak niets af doet aan het feit dat als op 2 januari 2014 was gebleken dat een werknemer ondanks een snelkookpancursus alsnog geen basis vakdiploma had behaald, de reeds ontstane arbeidsovereenkomst (ontstaan door aanbieding en aanvaarding in december 2014) alsnog niet tot stand komt! De werknemer moet dan alsnog bij de verliezer blijven! Dit komt omdat de arbeidsovereenkomst welke door artikel 38 ontstaat er een is, welke naar mijn mening, slechts definitief tot stand komt als de selectievoorwaarden per de contractwisselingsdatum vervuld zijn! Het is dus niet zo, eenmaal aangeboden door het winnende bedrijf en aanvaard door de werknemer, dat de arbeidsovereenkomst reeds definitief is! Althans zo zou het dan niet mogen zijn. Helaas heeft de Hoge Raad zich daar niet over uit gelaten maar dat is wel logisch gelet op de uitleg die de Hoge Raad in dit arrest geeft.
Tijd om uw stem te horen over artikel 38 cao!
Wat ons betreft is het gelet op de voornoemde belangwekkende rechtelijke uitspraken in 2015 over artikel 38 cao, de vele RAS geschillencommissie uitspraken in 2014 en 2015 en de dagelijkse problematiek en claims tussen alle bij de contractwisseling betrokken partijen en belanghebbenden (verliezend schoonmaakbedrijf, winnend schoonmaakbedrijf, werknemer, opdrachtgever) tijd dat de tekst van artikel 38 onder de loep wordt genomen. Het belangrijkste juridische argument is de rechtszekerheid die moet worden verhoogd en dan niet alleen ten aanzien van de werknemer maar voor alle betrokken partijen!
Doe daarom mee aan onze POLL over artikel 38 cao en laat uw stem horen. We streven ernaar om zoveel mogelijk bedrijven te laten meedoen zodat die informatie kan worden door gegeven aan de cao partijen als zij weer gaan onderhandelen over de nieuwe cao en dus ook over artikel 38! Dat zal niet lang meer op zich laten wachten aangezien de algemeen verbindendheid van de cao afloopt op 13 september 2016!
Hella Vercammen is jurist en directeur/eigenaar van The Legal Company www.thelegalcompany.nl
