Zoals bekend heeft OSB een klacht ingediend bij de Commissie van Aanbestedingsexperts betreffende de juridische houdbaarheid van het inbesteden van de schoonmaak binnen de Rijksoverheid en in het verlengde hiervan de Rijksschoonmaakorganisatie (RSO). Een opmerkelijke en min of meer parallel lopende zaak is het besluit van de Rijksoverheid om scanwerkzaamheden in te besteden. Zich verwerende private scanbedrijven, die ook een klacht indienden, zijn inmiddels in het gelijk gesteld door de louter adviserende Commissie van Aanbestedingsexperts. De scanbedrijven hebben vervolgens het onafhankelijk onderzoekscentrum Public Procurement Research Centre ( PPRC) gevraagd de zaak juridisch tot de bodem uit te zoeken. Met perspectief biedend resultaat! Bieden de bevindingen uit het rapport ook perspectief voor de schoonmaakbranche? Clean Totaal sprak met de opstellers.
Door Henk Cornelisse, redacteur Clean Totaal
De ‘affaire scanstraat’ vertoont gelijkenis met de plannen van de overheid de eigen schoonmaak in te besteden. Een aantal gedupeerde bedrijven, actief op markt van scandiensten, hebben zich verenigd en eveneens een klacht ingediend bij de Commissie Aanbestedingsexperts. Waar OSB nog wacht op een uitspraak heeft de Commissie de klagende scanbedrijven inmiddels in het gelijk gesteld en bevestigd dat het hier een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht betreft.
Reden voor de verenigde scanbedrijven om nader onderzoek te laten verrichten naar de verdere juridische kaders en mogelijkheden dit overheidsbesluit aan te vechten. Hiertoe zetten de verenigde scanbedrijven zwaar geschut in en schakelden het onderzoekcentrum PPRC in.
Minister weigert
Inzake de ’affaire scanstraat’ weigert de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap Jet Bussemaker gehoor te geven aan het oordeel van de Commissie van Aanbestedingsexperts en ondanks de daarop aangenomen motie in de Tweede Kamer. Ze wil de inbesteding van de scandiensten doorzetten. Overigens is het hierbij wel van belang om te weten dat uitspraken (adviezen) van de Commissie van Aanbestedingsexperts niet bindend zijn. De Minister kan een dergelijke uitspraak derhalve naast zich neerleggen .
Rapport
De verenigde scanbedrijven hebben mede daarom het onderzoekscentrum PPRC benaderd om hen te adviseren over de juridische houdbaarheid van deze inbesteding. Het PPRC is een samenwerkingsverband tussen de Universiteit Utrecht en de Universiteit Twente. Het onderzoek van het PPRC leidde in september 2015 tot het uitbrengen van het rapport ”De Inbesteding van Scanwerkzaamheden” geschreven door prof.dr. Elisabetta R. Manunza en mr. Willem A. Janssen. In het laatste Kamerdebat op 9 september werd aan de inhoud van dit rapport gerappelleerd.
Groot belang voor schoonmaaksector
De samenstellers van het rapport laten uw redacteur weten dat de inhoud van het onderzoek ook van groot belang kan zijn voor de schoonmaaksector. Manunza: “We zijn op de hoogte van het feit dat het Rijk van plan is om ook schoonmaakwerkzaamheden te gaan inbesteden. We zijn van mening dat er diverse mogelijkheden zijn om dit bij de rechter aan te vechten.”
Vertrekpunt
Steeds meer taken in de ondersteunende diensten worden door de overheid in eigen beheer uitgevoerd. Voorheen gebeurde dit vooral op decentraal niveau doch er is een soort olievlek ontstaan welke inmiddels is verspreid naar het Rijk. Het inbesteden betreft bovendien niet langer alleen activiteiten van algemeen belang, zoals de zorg en de nationale veiligheid, maar in toenemende mate worden ook zuiver commerciële diensten zelf door de overheid uitgevoerd. Zoals nu bijvoorbeeld de schoonmaak. Manunza waarschuwt dat de overheid met groeiende regelmaat diensten zelf uitvoert of wil gaan uitvoeren: “Straks gaat de overheid nog zelf brood bakken”, zo liet ze optekenen in het Financiële Dagblad (februari 2014).
Geen regelgeving
Er bestaat voor de goede orde geen regel die de overheid verplicht taken door derden uit te laten voeren. Zowel op nationaal als op Europees niveau is er wat dat betreft geen regelgeving. De keuze is aan de politiek. De gemaakte keuze is daarentegen wel aan strikte eisen en voorwaarden verbonden, zoals bijvoorbeeld het aanbestedingsrecht en het mededingingsrecht. Wanneer de voorwaarden en eisen die door het Europese Hof van Justitie zijn geformuleerd om te mogen inbesteden niet aanwezig zijn, dan mag een inbesteding überhaupt niet uitgevoerd worden. Daar waar inbesteden aan de orde is valt de aanbestedingsplicht weg. Hiermee wordt echter niet altijd even zorgvuldig door dezelfde overheid mee om gegaan. Recent nog oordeelde de Rechtbank Gelderland dat de inbesteding van het afvalverwerkingsbedrijf aanbestedingsplichtig werd geacht.
Rechtmatig?
Op basis van de jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie leek eerst alleen ruimte te bestaan voor overheden om uitsluitend taken van algemeen belang zelf te mogen uitvoeren. De voorwaarden zijn in de nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijnen verduidelijkt en bieden de overheid ook de mogelijkheid zuiver commerciële diensten zelf uit te voeren.
In het rapport “De inbesteding van Scanwerkzaamheden” wordt echter geconcludeerd dat op basis van deze Europese voorwaarden de scanwerkzaamheden mogelijk niet rechtmatig door de overheid kunnen worden inbesteed.
Janssen over het belang voor de schoonmaaksector: “Elke inbesteding, dus ook die van de schoonmaakdiensten, zal moeten voldoen aan deze voorwaarden van het Europese Hof van Justitie. Uit ons onderzoek blijkt dat samenwerkingsverbanden tussen verschillende ministeries mogelijk ook aanbestedingsplichtig kunnen zijn. Dit is anders dan voorheen werd aangenomen en kan zodoende gevolgen hebben voor de schoonmaaksector.”
Essentie
In het onderzoekrapport staat onder andere de vraag centraal of de Staat één entiteit is. Het is een unicum dat deze vraag gesteld wordt. In het geval van affaire scanstraat betreft het namelijk twee verschillende Ministeries: het ministerie van OC&W (Nationaal Archief) en het ministerie van Financiën (Belastingdienst). De vraag of de Staat juridisch gezien één eenheid is kan zowel privaatrechtelijk als bestuursrechtelijk worden benaderd. Binnen het bestuursrecht is er wel sprake van een juridische scheiding en kan het zijn dat daarom een aanbesteding noodzakelijk is.
Aanbeveling
Anders dan de juridische voorwaarden valt de daadwerkelijke keuze om een dienst in te besteden daarnaast nog steeds buiten het vigerend recht. Daarom pleiten de onderzoekers van het PPRC ervoor om juridische afweging- en toetsing kaders te formaliseren. De criteria waaraan getoetst wordt of een dienst beter door de markt of overheid uitgevoerd kan worden dienen openbaar gemaakt te worden, zodat marktpartijen de mogelijkheid hebben om bezwaar of beroep aan te tekenen. De huidige situatie biedt namelijk geen mogelijkheden voor marktpartijen om aan te tonen dat zij een dienst beter kunnen uitvoeren dan de overheid. Het huidige promotieonderzoek van Janssen gaat in op de ervaringen die hiermee al zijn opgedaan in de VS.
Geen gelopen koers
Onze conclusie is dat de juridische houdbaarheid van het inbesteden van de schoonmaak vooralsnog geen gelopen koers lijkt, hoe zeer het Rijk, in casu Minister Lodewijk Asscher, dit ook wenst en voor zekerheid aanneemt. Het wachten is op het advies van de Commissie van Aanbestedingexperts. Mogelijk volgen hierop nog juridische stappen. In deze context is het zeer de vraag of de Rijksschoonmaakorganisatie (RSO) erin slaagt per 1 januari te kunnen starten met haar eerste grote klus te weten het schoonmaken van de locaties van het Ministerie van Economische Zaken.
Kabinetsbreuk?
Zover ons bekend heeft de RSO inmiddels van repliek gediend, zodat het advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts naar onze inschatting binnen veertien dagen te verwachten valt. Hoe zal minister Asscher reageren als dit advies aangaande de schoonmaak gelijk is aan het advies inzake de scanwerkzaamheden? Het politieke besluit tot inbesteden van de schoonmaak is immers een onderdeel van het regeerakkoord. De politiek zal het geen kabinetsbreuk waard vinden. Laten betrokken partijen het aankomen op een gang naar de rechter nu het onderzoek van PPRC hiertoe kansen biedt? Wij houden de vinger aan de pols.
