Het jaar 2015 is nauwelijks begonnen of artikel 38 cao staat opnieuw ter discussie tijdens een zitting in kort geding (5 januari 2015) bij de kantonrechter in Amsterdam. De kortgedingrechter oordeelt dat artikel 38 lid 2 van de schoonmaak cao in strijd is met de Wet Gelijke Behandeling Leeftijd!
Door Hella Vercammen en Henk Cornelisse, redactie Clean Totaal
In deze speciale zaak zaak oordeelt de kortgedingrechter overigens dat er geen sprake is van Overgang van Onderneming (OVO), een ander heet heet hangijzer wat we uitgebreid besproken hebben in ons artikel 'Artikel 38 cao: het nieuwe paard van Troje' en in breder verband in ons artikel 'Opent discussie artikel 38 doos van Pandora?'
Casus
Wat is er aan de hand in deze zaak? Een schoonmaker is sinds 1999 werkzaam op locatie World Trade Centre (WTC) Amsterdam. Aldaar was hij in 2004 door een contractwisseling in dienst gekomen bij EW Facility Services (EW). Per brief (31 oktober 2014) heeft EW deze schoonmaker bericht dat het schoonmaakonderhoud op de locatie WTC met ingang van 1 januari 2015 zou worden overgenomen door D&B. D&B heeft vervolgens, onder verwijzing naar artikel 38 lid 2 cao, geweigerd de schoonmaker in dienst te nemen vanwege zijn leeftijd (AOW-gerechtigd) en hem erop gewezen dat hij in dienst blijft van EW.
Vervolgens vordert de schoonmaker wedertewerkstelling bij overnemende partij D&B op volgende twee gronden:
Grond 1: Overgang van Onderneming
Deze eerste grond baseert de schoonmaker op de stelling dat er geen sprake is van contractwisseling maar van een algehele Overgang van Onderneming (OVO) op grond van artikel 7:662 BW en verder.
In artikelen 7:662 BW en verder wordt geregeld dat werknemers op behoud van hun werkgelegenheid kunnen rekenen met behoud van hun arbeidsvoorwaarden als de zeggenschap over hun werk in handen komt van een ander bedrijf mits voldaan is aan de OVO kwalificaties. Een OVO kan diverse oorzaken hebben waarbij verkoop en overname uiteraard de meest bekende oorzaak is. Er zijn ook meer diffuse oorzaken, bijv. contractwisselingen waarbij het niet altijd klip en klaar of er sprake is van OVO. Daar is er immers geen wil van de ene werkgever tot overdracht van zijn bedrijfsactiviteiten naar de andere werkgever maar gebeurt dit op initiatief van de opdrachtgever. Daarom spreekt met ook van “overgang” van onderneming en niet van “overdracht” van onderneming. Normaal gesproken valt het verlies van een opdracht aan een concurrent onder het bedrijfsrisico en dientengevolge is dat ook werknemersrisico als er ontslag volgt door verlies aan werk. Onder speciale omstandigheden kan zo’n contractwisseling toch als OVO gekwalificeerd worden. In deze zaak wordt dat helder getoetst door de rechter. Zie hierna onder alinea “Afwijzing grond 1”.
Grond 2: Leeftijdsdiscriminatie
Ten tweede stelt de schoonmaker dat D&B geen beroep op het bepaalde in artikel 38 lid 2 cao mag doen omdat de schoonmaker bij de vorige contractwisseling in 2004 naar EW ook al de AOW-gerechtigde leeftijd had bereikt. Toen was dat ook niet als reden opgevoerd om hem niet over te nemen. Hiermee zou dit recht zijn verspeeld en hierdoor in strijd zijn met artikel 1 van de Wet Gelijke Behandeling Leeftijd. Dit artikel zegt namelijk:
‘Er is sprake van direct onderscheid indien een persoon op grond van leeftijd op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld. Dat is in de onderhavige zaak het geval’.
Afwijzing grond 1: Geen overgang van onderneming (OVO)
De kortgedingrechter in Amsterdam oordeelt dit keer dat er geen sprake is van een Overgang van Onderneming (OVO). Als dat wel het geval was geweest dan had D&B, ondanks alle uitsluitingen in artikel 38 cao, toch alle op het object werkzame werknemers, inclusief de AOW-gerechtigde werknemer, moeten overnemen.
De rechter trekt die conclusie op basis van volgende feiten:
- Er werd met veertig schoonmaakmedewerkers op de locatie WTC gestart waarvan 25 (van de voorheen 51) overgenomen medewerkers van EW zijn. Dit wordt niet als een wezenlijk deel van het personeelsbestand aangemerkt;
- De EW objectleiding van de locatie WTC is niet mee overgegaan. D&B is met haar eigen team van leidinggevenden de opdracht gaan uitvoeren;
- D&B de schoonmaak heeft door de aanbesteding het totale object naar binnengehaald (waren voorheen twee separate contracten);
- Voldoende aannemelijk is geworden dat D&B deze opdracht, mede gelet op de in het contract opgenomen resultaatverplichting, op haar eigen wijze met andere dan voorheen door EW gehanteerde werkinstructies, materiële activa en know-how is gaan invullen.
Op grond hiervan is de kortgedingrechter van mening dat er geen sprake is van behoud van identiteit van een organisatorische eenheid op het object. Dit lijkt gunstig aangezien de rechter de vrijheid van de cao partijen en hun gebonden werkgevers respecteert om de selectie criteria van wie er wel en wie er niet mee overgaat (en onder welke voorwaarden) toe te passen. Het toepassen van het selectie criterium van leeftijd blijkt echter niet geheel probleemloos.
Toekenning grond 2: Verboden leeftijdsdiscriminatie
Immers, de kortgedingrechter geeft de schoonmaker wel gelijk op het punt van leeftijdsdiscriminatie. Hij vindt dat bij deze contractwisseling wel een aanbieding had moeten plaatsvinden voor de AOW-gerechtigde werknemer.
Het uitblijven van de aanbieding wordt in strijd geacht met de Wet Gelijke Behandeling Leeftijd en betreft dus leeftijdsdiscriminatie. De reden is dat D&B geen objectieve rechtvaardiging voor het verboden onderscheid heeft aangetoond. De persoonlijke mening van D&B dat zij niet kan worden opgezadeld met beslissingen van haar voorgangers om werknemers na hun 65e jaar in dienst te nemen en te houden, wordt niet gezien als een objectieve rechtvaardiging.
Objectieve rechtvaardigingsgrond in de cao ontbreekt
De kortgedingrechter concludeert vervolgens dat hij niet toekomt aan het ambtshalve (uit zichzelf, zonder dat partijen dat vragen) vaststellen van een objectieve rechtvaardigingsgrond en toetsing op het leeftijdsonderscheid en of dat proportioneel is.
Afgezien dat een kortgedingprocedure veel te kort is voor een dergelijke feitenonderzoek en toetsing, vindt de rechter dat de cao partijen te kort zijn geschoten. Als in de cao een legitiem en redelijk doel was geven voor de leeftijdsselectie, zoals bijvoorbeeld werkgelegenheidsbeleid of een opleidingsdoel, gelet op het type functie van werknemer, dan was de rechter daar wellicht aan gaan toetsen. Dan had D&B nog wellicht in een bodemprocedure een kans gehad en had deze rechter daaromtrent een voorbehoud gemaakt.
Resultaat van de zaak
Het ontbreken van die objectieve rechtvaardigingsgrond in de cao leidt ertoe dat de vordering van de schoonmaker om toegelaten te worden tot het WTC, om aldaar onder de vlag van D&B zijn werkzaamheden te verrichten, wordt toegekend. Geen goed eindresultaat dus voor D&B.
Conclusies en handreikingen
Motivering objectieve rechtvaardiging selectie criteria artikel 38 in de cao opnemen
In deze zaak is weer eens te zien dat artikel 38 cao steeds opnieuw voor verrassingen zorgt. Dit keer door het ontbreken van een schriftelijke motivatie in de cao. Hopelijk wordt dit rechtgezet in de volgende cao en wordt datgene wat ten grondslag heeft gelegen aan artikel 38 lid 2 cao openlijk objectief gemotiveerd. Datzelfde raad ik aan voor de andere selectiecriteria, zoals voor die van langdurig zieke werknemers. We kunnen ons allemaal voorstellen dat deze groep de volgende is die met een beroep op het gelijkheidsbeginsel een dienstverband zal claimen bij de opvolger.
Ontslag van AOW gerechtigde per 1 juli 2015 stuk soepeler maar let op pensioen ontslagbeding
Wat betreft de AOW gerechtigde werknemers is het overigens zo dat werkgevers deze vanaf 1 juli 2015, vanwege de nieuwe Wet Werk en Zekerheid, zonder toestemming van het UWV kunnen ontslaan simpelweg door opzegging met een opzegtermijn van één maand. Dat is natuurlijk wel gunstig ook voor D&B. Juridisch gezien zitten daar echter wel nog wat haken en ogen aan als er destijds een pensioen ontslagbeding overeengekomen is en daarna de arbeidsovereenkomst stilzwijgend is doorgelopen.
Wel of geen transitievergoeding bij ontslag AOW-gerechtigde?
Verder staat nog ter discussie in de politiek of er in zo’n geval een transitievergoeding verschuldigd is. Bij het nader regelen van dit onderwerp vermoeden we dat dit van tafel zal gaan. Mocht men rondom een contractwisseling met een AOW- of Pensioengerechtigde werknemer te maken krijgen, dan is het aan te raden om eerst goed juridisch advies in te winnen.
Blijf voorzichtig met contractwisselingen om OVO te voorkomen
Daarnaast zien we in deze zaak hoe nauw het luistert wil men zich kunnen beroepen op een contractwisseling en geen OVO (zie ons artikel: Paard van Troje) naar binnen geschoven te krijgen. Het hangt toch wel heel erg af van rechtelijke uitspraken. Immers als je meer dan de helft van de werknemers moet overnemen omdat er meer dan de helft door de selectiecriteria zijn heen gekomen dan heb je de wind al flink tegen. Wees er alert op dat bij overname van objectleiding de kans toeneemt dat ook de rest van de medewerkers mee over moeten.
Blijkbaar speelt ook een rol of je een opdracht wel of niet krijgt via een aanbesteding en of de voorganger wel of niet het hele object schoon hield. Dit lijkt mij een wat arbitrair verschil hoewel het geen gek idee is om voor de verplichte toepassing van artikel 38 cao een onderscheid te maken tussen contractwisselingen door verplichte (her)aanbestedingen van een bepaalde omvang of contractwisselingen simpelweg omdat daartoe contractsvrijheid bestaat en de opdrachtgever niet tevreden is of een beter aanbod heeft gekregen (anders dan op basis van ver onder de gangbare marktprijs te gaan werken).
Reacties
Uit bovenstaand wordt opnieuw duidelijk dat een juiste interpretatie en het naleven van artikel 38 schoonmaak cao veel voetangels en klemmen kent. We peilden de mening van betrokken partijen, SieV! en de sociale partners OSB, FNV en CNV over deze specifieke uitspraak.
EW Facility Services
EW Facility Services acht zich geen partij, reageert niet inhoudelijk op het vonnis maar respecteert dit wel.
“Om iedereen een kans te geven op behoud van werkplek op het WTC, hebben wij D&B op de hoogte gebracht van alle werkzame medewerkers op dit object. Niet alle medewerkers op dit object waren overnameplichtig conform artikel 38 van de Schoonmaak cao. Eén van deze medewerkers was dit niet omdat hij de AOW gerechtigde leeftijd ruim oversteeg. Toen duidelijk werd dat D&B niet voornemens was deze medewerker een arbeidsovereenkomst aan te bieden, heeft hij via een kort geding getracht een arbeidsovereenkomst met D&B te verwerven. We hebben de betrokken medewerker wel werk op andere locatie in het vooruitzicht gesteld.”
D&B
D&B is niet voornemens ontslag aan te vragen voor de betreffende medewerker.
“Zowel EW als D&B waren beide bereid de cao te volgen en er was dan ook geen discussie over de AOW-gerechtigde werknemer. Beide waren zich niet bewust dat betreffende artikel strijdig is met de Wet Gelijke Behandeling Leeftijd. Het vonnis is duidelijk. We respecteren de uitspraak en de betrokken werknemer is overgenomen en weer tewerkgesteld bij het WTC. Gezien zijn leeftijd hebben we het takenpakket afgestemd op de fysieke belastbaarheid van deze persoon. We zijn niet voornemens per 1 juli ontslag aan te vragen voor betreffende werknemer!”
OSB
OSB verbaast zich over uitspraak van de kortgedingrechter.
“Dat er geen objectieve rechtvaardigingsgrond zou zijn verbaast ons zeer aangezien de AOW-gerechtigde leeftijd in het algemeen gewoon als objectieve rechtvaardigingsgrond wordt geaccepteerd. De Hoge Raad heeft dat zelfs in meerdere uitspraken bevestigd, waarbij werd overwogen dat leeftijd een objectief criterium is zonder aanziens des persoons, daarvoor een groot maatschappelijk draagvlak bestaat en er derhalve ruimte komt voor participatie van jongeren op de arbeidsmarkt. Wij begrijpen dan ook niet dat het selectiecriterium van de AOW-gerechtigde leeftijd in artikel 38 van de cao door de rechter wordt beoordeeld als in strijd met de gelijke behandeling. Een bodemprocedure zou in onze opvatting toch zeker moeten leiden tot een andere uitkomst. Daar komt nog bij dat de betreffende bepaling in de cao algemeen verbindend is verklaard door het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.”
SieV!
Siev! wijst op de nadelige gevolgen van artikel 38 voor de kleinere schoonmaakbedrijven:
“Het is geen geheim dat SieV! al langer van mening is dat artikel 38 herzien zou moeten worden, zelfs uit de cao zou moeten verdwijnen. Het is strijdig met OVO, maar zoals wij uit dit artikel mogen opmaken, ook strijdig met de Wet Gelijke Behandeling Leeftijd. En het zal ons niets verbazen als in de toekomst blijkt dat een rechter wederom een ander wetboek heeft, waarmee artikel 38 strijdig is. Bovendien is het artikel erg nadelig voor de kleinere schoonmaakbedrijven. Wij hebben er bij de cao onderhandelaars dan ook sterk op aangedrongen dat als het artikel niet uit de cao gehaald kan worden er een ondergrens komt van vier over te nemen personeel.”
CNV Vakmensen
CNV bestuurder Jan Kampherbeek kent de uitspraak, is verbaasd, maar vindt niet dat cao afspraken veranderd moeten worden.
“Ook wij zijn er altijd vanuit gegaan dat de AOW-gerechtigde leeftijd een objectieve rechtsvaardigheidsgrond is. De AOW leeftijd wordt niet door partijen bepaald. In onze, maar ook andere cao's, staat dat de arbeidsovereenkomst eindigt, zonder opzegging , op de AOW-gerechtigde leeftijd. Kortom op dit punt een verrassende uitspraak. Ik verwacht, mede in verband met aanpassing van het ontslagrecht, niet meer van dergelijke uitspraken. Op basis van deze uitspraak vind ik niet dat we cao afspraak moeten veranderen. Verandert de wet- en regelgeving dan zullen we, zoals altijd, bekijken wat dat betekent voor onze afspraken en die dan aanpassen aan de nieuwe wetgeving.”
FNV Schoonmaak
FNV noemt bij monde van Jet Linssen de reactie van de rechter opmerkelijk maar beschouwt het als een incident.
“Een opmerkelijke uitspraak van de kantonrechter. AOW-gerechtigden zijn uitgezonderd van verplichting tot overname in de cao. Deze bepaling is zelfs algemeen verbindend verklaard door het ministerie van Sociale Zaken. FNV Schoonmaak staat nog steeds achter deze cao afspraak. We zijn zeer benieuwd of de uitspraak van de rechter stand zou houden in een bodemprocedure. Tot die tijd beschouwen we dit als een incident.“
Tenslotte
In het convenant arbeidsvoorwaarden Rijksschoonmaak Organisatie (RSO) zoals deze op 6 februari 2015 jl. tussen minister Asscher en de bonden is getekend lezen we dat overname van personeel onder meer niet van toepassing is voor de werknemers die de AOW- gerechtigde leeftijd hebben bereikt. Regeren is vooruit zien?
